16.4.2.2 Schorsing en ontslag in de enquêteprocedure

Analoog aan de Unidek-arresten1 meen ik dat het ontslag van een bestuurder tevens een einde maakt aan de overeenkomst tussen bestuurder en vennootschap.2 Beide hoedanigheden zijn dusdanig met elkaar verbonden dat het gekunsteld en onpraktisch is om aan te nemen dat de arbeids- of managementovereenkomst zou doorlopen bij een ontslag door de ondernemingskamer. De hamvraag is of de geschorste of ontslagen bestuurder aanspraak kan maken op een ontslagvergoeding of (tijdelijke) doorbetaling van loon.

Kort na de invoering van het enquêterecht van 1971 stelde de ondernemingskamer zich reeds op het standpunt dat zij de vermogensrechtelijke gevolgen van de schorsing of het ontslag van een bestuurder kan regelen.3 In de Schenkkan- beschikking4 schorste de ondernemingskamer een bestuurder en bepaalde zij dat het (bruto)salaris gedurende de schorsing 30.000 gulden bedroeg (te vermeerderen met een vakantietoeslag van 6% van dit bedrag). Het gaat hier om het regelen van de gevolgen van de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening. In de literatuur kon deze aanpak op brede steun rekenen.5 Er werd in dat kader onder meer gewezen op de rechtseconomische voordelen om een en ander in één procedure te kunnen afdoen.

Er kan verschillend gedacht worden over de vraag of dit de grenzen van de absolute bevoegdheid van de ondernemingskamer niet te buiten gaat. Enerzijds kan worden betoogd dat de ondernemingskamer treedt op het gebied waarop de rechtbank exclusief bevoegd is en dus buiten de grenzen van art. 2:356 BW en/of art. 2:349a lid 2 BW. Anderzijds geldt dat zulks dusdanig in het verlengde ligt van een schorsing of het ontslag van een bestuurder dat het nog wel gezien kan worden als het regelen van deze (onmiddellijke) voorziening. Witteveen6 wijst er echter op dat het regelen van de gevolgen van het ontslag zelden nodig zal zijn om wanbeleid te verhelpen en om die reden zelden gezien kan worden als het regelen van de gevolgen van de (onmiddellijke) voorziening.

Vanwege de in par. 8.4.5.1 uiteengezette redenen meen ik dat de ondernemingskamer de vermogensrechtelijke gevolgen van de schorsing of het ontslag niet zou moeten regelen. Bij het bepalen of gedurende de schorsing (gedeeltelijk) geen recht op loon bestaat, speelt ook nog een rol dat er slechts beperkte mogelijkheden zijn om daartegen op te komen. De geschorste bestuurder kan slechts in cassatie. In dat kader kan hij de feiten waarop de ondernemingskamer zich baseerde niet ter discussie stellen, tenzij de beslissing dienaangaande onbegrijpelijk was. Het debat over de feiten dient de geschorste bestuurder te voeren in de derde fase van de enquêteprocedure. In dat kader kan komen vast te staan dat de feiten toch anders lagen en daarmee indirect dat er geen feitelijke basis was voor de schorsing en het ontzeggen van loon. De schorsing en het ontzeggen van loon komt daarmee echter niet te vervallen.7 Om die reden heeft het de voorkeur indien de geschorste bestuurder kan procederen over zijn aanspraak op loon bij de gewone civiele rechter.

In zijn Hoffman Bedrijfsrecherche-beschikking8 had de Hoge Raad zich over het hierboven geschetste dilemma kunnen uitlaten, maar hij ging deze kwestie uit de weg. De ondernemingskamer had bepaald dat het ontslag met terugwerkende kracht inging, hetgeen strijdig is met het arbeidsrecht. De Hoge Raad oordeelde dat de ondernemingskamer hier alleen het vennootschappelijke ontslag voor ogen had gehad en zich dus niet had begeven op het terrein van het arbeidsrecht.

Hoewel de hierboven besproken praktijk dus oude papieren heeft en steun geniet in de literatuur, lijkt deze te zijn verlaten in de ZED+-beschikking.9 De ondernemingskamer oordeelde dat het verzoek om te bepalen dat de geschorste bestuurder geen bezoldiging toekomt niet toewijsbaar is. In plaats daarvan was het aan het bestuur van de vennootschap om te bepalen of en zo ja tegen welke bezoldiging de geschorste bestuurder feitelijk betrokken kan blijven.

De ondernemingskamer weifelt echter. Enige maanden na de ZED+-beschikking overwoog de ondernemingskamer andermaal dat het aan de tijdelijk bestuurder was om te bepalen of hij de geschorste tegen een beloning zou inschakelen, maar voegde zij daaraantoe dat de geschorste bestuurder voor het overige geen recht had op een beloning.10 Deze beslissing valt mijns inziens buiten de absolute bevoegdheid van de ondernemingskamer.

Wat betreft de ZED+-beschikking maak ik voorts de kanttekening dat de ondernemingskamer de tijdelijke bestuurder niet kan machtigen om te doen waartoe de gewone civiele rechter bevoegd is11 en de tijdelijke bestuurder dus niet bindend kan beslissen of de geschorste bestuurder inderdaad geen aanspraak kan maken op een vergoeding (zie daarover par. 16.4.2.1). Kennelijk heeft de ondernemingskamer bedoeld dat de tijdelijke bestuurder hierover namens de vennootschap een standpunt kan innemen en daaraan uitvoering kan geven. Als de geschorste bestuurder het daarmee echter niet eens is, kan deze naar de gewone civiele rechter stappen.