Rb. Rotterdam, 24-01-2007, nr. 236456 / HA ZA 05-1097

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Gemeente Rotterdam te veroordelen tot betaling van € 10.240.252,= vermeerderd met buitengerechtelijke rechtsbijstandkosten ad € 36.423,55 alsmede met rente en proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Residex aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Aerospace heeft terzake van de lening tot december 2004 aan Residex € 16.000.000,= terugbetaald en € 10.240.252,= te vermeerderen met rente en kosten dat uiterlijk 30 november 2004 had moeten zijn afgelost, onbetaald gelaten.

Op grond van de bevoegdelijk door Scholten afgegeven garantie is de Gemeente Rotterdam gehouden om op eerste afroep aan Residex de bedragen te voldoen ten aanzien waarvan Aerospace achterstallig is, inclusief rente en kosten.

Indien Scholten niet bevoegd zou zijn geweest de garantie namens de Gemeente Rotterdam af te geven, heeft Residex gerechtvaardigd op de schijn van bevoegdheid vertrouwd. Om deze reden is de Gemeente Rotterdam gebonden aan de garantie. Daarnaast heeft de Gemeente Rotterdam de garantie bekrachtigd.

Scholten heeft, als hij niet bevoegd was tot het afgeven van een garantie, bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven omtrent zijn bevoegdheid, zodat hij onrechtmatig jegens Residex heeft gehandeld. Gemeente Rotterdam is hiervoor aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW.

Op grond van de afgegeven garantie heeft Residex recht op vergoeding van rente en op vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad € 36.423,55.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Residex in de kosten van het geding.

Gemeente Rotterdam heeft daartoe het volgende aangevoerd:

Scholten was niet bevoegd namens de Gemeente Rotterdam een garantie af te geven.

Residex heeft niet gerechtvaardigd vertrouwd op de bevoegdheid van Scholten. Daarnaast was er ook geen sprake van schijn van bevoegdheid. Deze schijn is noch door de Gemeente Rotterdam noch door Scholten zelf gewekt. Er is geen sprake van bekrachtiging door Gemeente Rotterdam van de door Scholten onbevoegd afgeven garantie.

Scholten heeft niet onrechtmatig jegens Residex gehandeld. Indien er al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad, is er sprake van eigen schuld aan de zijde van Residex, aangezien zij de bevoegdheid van Scholten niet nader heeft onderzocht. Als gevolg hiervan dient de gehele schade voor rekening van Residex te blijven. Overigens heeft Residex in het geheel geen schade geleden, nu zij niet slechter is geworden van de transactie.

De garantie is nietig aangezien zij in strijd is met artikel 87 en 88 EG-Verdrag en met artikel 2 Wet Financiering decentrale overheden. Een beroep op de garantie is hier naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Residex heeft het geld niet daadwerkelijk aan Aerospace geleend, dan wel de lening is door Aerospace terugbetaald, zodat Residex niets van de Gemeente Rotterdam te vorderen heeft.

Gemeente Rotterdam heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Residex geen beroep kan doen op de onderhavige garantie nu deze nietig is wegens strijd met het gemeenschapsrecht omdat de garantie is te kwalificeren als staatsteun in de zin van artikel 87 EG-Verdrag en deze in strijd met artikel 88 EG-Verdrag niet is gemeld bij de Europese Commissie (hierna: de Commissie).

Op grond van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag, welke bepaling rechtstreekse werking heeft, dient de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte te worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Vaststaat dat de garantie niet is aangemeld bij de Commissie. Om een oordeel te kunnen geven of in strijd met het gemeenschapsrecht is gehandeld, dient allereerst aan de orde te komen of de onderhavige garantie een steunmaatregel is.

Wat onder steunmaatregel verstaan dient te worden, is niet nader gedefinieerd in het EG-Verdrag. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie komt naar voren dat steun zoals bedoeld in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag een breed begrip is en dat ook garanties daar in beginsel onder vallen, nu zij een voordeel (dat in verschillende gedaanten kan voorkomen) toekennen dat (in)direct met staatsmiddelen wordt bekostigd, waarbij lagere overheden op één lijn worden gesteld met een lidstaat.

Residex heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval er geen sprake van voordeel of begunstiging is, zodat ook niet van een steunmaatregel kan worden gesproken. Daarbij heeft Residex betoogd dat slechts van belang is of Residex een voordeel heeft genoten en een eventueel voordeel voor Aerospace geen gevolgen heeft voor geldigheid van de tussen Residex en GHR gesloten garantieovereenkomst.

Bij het antwoord op de vraag of er bij het afgeven van een garantie sprake is van begunstiging is echter niet van belang of de begunstiging de kredietnemer dan wel de kredietgever ten goede komt. Zodra één van de twee begunstigd wordt, is dat voldoende om te spreken van steun, zoals bedoeld in artikel 87 EG-Verdrag en kan zulks van invloed zijn op de vraag of de garantie moet worden aangemeld bij de Commissie. Dat geldt dus ook als alleen de rechtsverhouding tussen garantiegever en garantienemer in geding is, waarbij de kredietnemer geen partij is. Het moment waarop beoordeeld moet worden of er daadwerkelijk sprake is van begunstiging is het moment waarop de garantie wordt verstrekt.

De commissie heeft haar aanpak ten aanzien van staatssteun die in de vorm van garanties wordt verleend, beschreven in de “Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties” van 11 maart 2003 (hierna: de Mededeling). Onder 4.2 (a. tot en met d.) van de Mededeling staat vermeld aan welke voorwaarden cumulatief voldaan moet zijn, wil een individuele staatsgarantie in ieder geval geen steunmaatregel vormen. Vaststaat dat bij de onderhavige garantie aan deze voorwaarden niet is voldaan. Hoewel dit nog niet betekent dat in zo’n geval de garantie automatisch als staatssteun dient te worden beschouwd, is dit naar het oordeel van de rechtbank wel een aanwijzing dat er wél sprake is van steun.

Blijkens de Mededeling (onder 2. en 3.) is het antwoord op de vraag of er sprake is van steun voorts afhankelijk van tal van omstandigheden, waarbij relevante factoren (onder meer) zijn de looptijd van de garantie én de lening, het bedrag van de garantie én de lening, het risico dat de kredietnemer in gebreke blijft, de door de kredietnemer voor de garantie betaalde prijs, een eventueel rentevoordeel, de aard van de gestelde zekerheid, de wijze en het tijdstip waarop de staat kan worden aangesproken en de middelen die door de staat kunnen worden aangewend om de bedragen terug te verkrijgen die de kredietnemer hem verschuldigd is wanneer op de garantie een beroep is gedaan.

Vooropgesteld wordt, zoals blijkt uit de eigen stellingen van Residex - die door Gemeente Rotterdam niet zijn betwist - dat Aerospace de onderhavige lening, waarbij enerzijds een vordering op Aerospace werd omgezet in een lening en anderzijds nog een aanvullende lening werd verstrekt, zonder de garantie niet verkregen zou hebben. Sterker nog, zoals zij zelf stelt is Residex hiertoe, nadat zij dat eerder had geweigerd, slechts overgegaan, nadat haar door Scholten een garantie door GHR was aangeboden. Nu vaststaat dat de lening zonder de garantie niet of in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden verkregen zou zijn, heeft de garantie begunstigend gewerkt voor Aerospace. Zij hoefde nu op korte termijn geen vordering, ontstaan door het uitoefenen van de putoptie door Residex, te voldoen, maar zag haar - al dan niet tijdelijke - liquiditeitsproblemen in ieder geval voor dat moment opgelost. Residex heeft nog gesteld dat Aerospace, bij gebreke van een lening door Residex, een soortgelijke lening ook zou hebben kunnen verkrijgen bij (een) andere geldverstrekker(s). Deze stelling is echter onvoldoende concreet onderbouwd in het licht van de door Gemeente Rotterdam in het geding gebrachte - en door Residex niet betwiste - verslagen van de vergaderingen van de Raad van Commissarissen van MDH, bij welke vergaderingen de financieringsmogelijkheden en leningen werden besproken en waaruit naar voren komt dat financiers zich terugtrokken. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat Aerospace een voordeel ontving dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen.

Het gaat hierbij ook om zeer aanzienlijke lening, meer dan 23 miljoen euro, die door GHR geheel, nog te vermeerderen met rente en kosten, werd gegarandeerd. Uitgaande van de solvabiliteit van GHR, die door partijen niet in twijfel is getrokken, ging hierdoor het risico van het niet-terugbetalen van deze leningen geheel over van Residex op GHR en daarmee op Gemeente Rotterdam. Gesteld noch gebleken is dat aan GHR en/of Gemeente Rotterdam middelen te beschikking zijn gesteld om aan te wenden indien onder de garantie uitgekeerd zou gaan worden. Voorzover Residex heeft willen betogen dat GHR voor het op zich nemen van dit risico een passende tegenprestatie heeft verkregen, aangezien RDM Holding N.V. in 2002 met GHR is overeengekomen dat zij in het belang van GHR bereid was af te zien van het ter beschikking stellen van technologie op het gebied van de constructie van onderzeeboten aan de Republiek China (Taiwan) - welke overeenkomst overigens door Gemeente Rotterdam is betwist - is zulks onvoldoende om begunstiging van Aerospace ontstaan door de garantie weg te nemen.

Daarnaast is GHR ingevolge de voorwaarden van de garantie gehouden op eerste schriftelijk verzoek van Residex, met de mededeling dat de lener in gebreke is en de vermelding van het openstaande bedrag, tot uitkering over te gaan. De garantie bleef van kracht totdat Residex schriftelijk zou laten weten af te zien van haar rechten uit de garantieovereenkomst of schriftelijk zou hebben bevestigd dat de kredietnemer (dat wil zeggen Aerospace) aan al haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst had voldaan.

Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er bij de onderhavige garantie sprake is van begunstiging van een bepaalde onderneming, namelijk Aerospace en daarmee naar alle waarschijnlijkheid ook MDH, en derhalve van een steunmaatregel als bedoeld in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Deze steunmaatregel had ingevolge artikel 88 lid 3 EG-Verdrag aangemeld dienen te worden bij de Commissie.

Mocht er enige twijfel bestaan of een voorgenomen garantie of regeling wel of geen staatssteun vormt, dient deze ingevolge de Mededeling ook te worden aangemeld.

De vraag of ook Residex is begunstigd, aangezien zij zoals Gemeente Rotterdam heeft aangevoerd een niet met zekerheden omgeven vordering op Aerospace omgezet heeft gezien in een gegarandeerde lening, kan hiermee onbesproken blijven.

Nu vaststaat dat het voornemen tot het verlenen van deze steun in de vorm van de onderhavige garantie niet bij de Commissie is aangemeld, is de steun onrechtmatig en derhalve verboden. De steun had op grond van artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad niet uitgevoerd mogen worden. De gevolgen die dit voor de garantie en daarmee voor Residex en Gemeente Rotterdam dient te hebben, moeten vervolgens bezien worden aan de hand van het nationale recht.

De rechtbank is van oordeel dat het verstrekken van de garantie, terwijl deze ingevolge het rechtstreeks in ons recht van toepassing zijnde artikel 88 lid 3 EG-Verdrag aangemeld had moeten worden bij de Commissie een verboden overeenkomst is. Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling - welke in casu niet strekt tot bescherming van één van de partijen, maar dient tot het waarborgen van eerlijke mededinging - tot nietigheid van de rechtshandeling en dus tot nietigheid van de onderhavige garantieovereenkomst.

Residex heeft hierbij nog betoogd dat slechts een bevel tot opschorting van de steunmaatregel kan worden opgelegd, dan wel dat de Gemeente Rotterdam, na uitkering van de garantie, slechts een terugvorderingsactie jegens Aerospace heeft. Hierin kan de rechtbank Residex niet volgen. De steunmaatregel is reeds uitgevoerd, nu de steun door het verlenen van de garantie en daardoor het verstrekken van de leningen door Residex is geëffectueerd. Opschorting dan wel terugvorderen bij Aerospace daarvan is dan ook niet aan de orde.

Met het vooroverwogene is overigens niet het oordeel gegeven dat de steun ook onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (waarbij meerdere factoren dan het enkele steunelement een rol spelen) nu dat oordeel op grond van artikel 88 EG-Verdrag is overgelaten aan de Commissie. Aangezien dit oordeel van de Commissie niet is gevraagd en derhalve ontbreekt, is er wel sprake van steun die niet mag worden toegepast.

Residex heeft voorts betoogd dat Gemeente Rotterdam geen beroep kan doen op een eventuele nietigheid van de garantie als gevolg van het niet voldaan zijn aan de bepalingen uit het EG-Verdrag, nu het partijen, en in het bijzonder lidstaten, niet is toegestaan het Europees gemeenschapsrecht in te roepen ten einde zo te profiteren van hun eigen nalatigheid.

Deze stelling gaat niet op. Artikel 88 lid 3 EG-Verdrag heeft rechtstreekse werking en dient dus rechtstreeks te worden toegepast. Nu de overeenkomst in strijd is met deze wettelijke bepaling, is het rechtsgevolg daarvan dat de overeenkomst nietig is. Een oordeel dat de rechtbank ook ambtshalve had dienen te geven, indien Gemeente Rotterdam zich daarop niet had beroepen. Het is niet mogelijk rechtsgevolgen te verbinden aan een nietige overeenkomst, ongeacht wie daar een beroep op doet of wie zich daartegen verzet en door wiens toedoen de nietigheid is ontstaan.

Om deze reden behoeft ook geen bespreking de door Residex aangevoerde schending van het nationaal vertrouwensbeginsel, kennelijk gebaseerd op de stelling dat van de zijde van GHR een tweetal door Spigthoff Advocaten afgegeven legal opinions d.d. 3 maart 2003 en 18 juli 2003 aan Residex ter beschikking is gesteld, waarin is vermeld dat “the (New) Guarantee is not void, voidable or subject to nullification on the grounds of violation of article 87 and/or article 88 of the EC Treaty or any similar legislation”, en dat zij op de juistheid daarvan af mocht gaan.

De rechtbank wijst er daarbij, voorzover nodig, nog op dat ook van een kredietgever verwacht mag worden dat zij zelfstandig nagaat of de communautaire voorschriften inzake de steunmaatregelen van de staten zijn nageleefd wanneer er een garantie wordt verstrekt, zeker als deze de omvang als die van de onderhavige heeft, teneinde te voorkomen dat zij rechten meent te hebben, die later niet gehonoreerd blijken te kunnen worden.

Voorzover Residex nog heeft willen betogen dat er geen sprake is van steun door een staat, omdat GHR heeft gehandeld als een private partij en alles marktconform is gegaan, gaat zulks niet op. Vaststaat dat de GHR onderdeel van Gemeente Rotterdam is en de steun aldus met staatsmiddelen zou worden bekostigd. Om die reden valt de onderhavige garantie onder de steunmaatregelen als bedoeld in artikel 87 lid 1 en artikel 88 lid 3 EG-Verdrag. Of GHR hierbij heeft gehandeld alsof zij een private partij was, speelt in het onderhavige geval dan ook geen rol van betekenis. Uit hetgeen is overwogen onder 5.6 volgt dat niet marktconform is gehandeld.

Gelet op hetgeen onder 5.8 is overwogen en nu al hetgeen Residex heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel kan leiden, is de onderhavige garantieovereenkomst nietig. Dit betekent dat Residex hierop geen beroep kan doen en haar vorderingen als ongegrond afgewezen dienen te worden.

Gelet op het vorenstaande kan vervolgens onbesproken blijven of Scholten bevoegd was tot het afgeven van de garantie, dan wel wat de gevolgen zouden zijn van onbevoegd handelen, één en ander zoals hiervoor aangegeven onder 3.3, 3.4 en 4.1.

Residex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank,

wijst af de vordering van Residex;

veroordeelt Residex in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gemeente Rotterdam bepaald op € 4.584,= aan vast recht, op nihil aan overige verschotten en op € 12.844,= aan salaris voor de procureur;

Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik, mr. L. de Loor - Alwin en mr. M. Verkerk.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

544/10/1548