Hof Amsterdam, 20-09-2022, nr. 200.275.221/01

In deze procedure heeft Vemedsh in eerste aanleg gevorderd, kort weergegeven: (primair) ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van Esrein tot ontruiming van het gehuurde en (subsidiair) veroordeling van Esrein tot exploitatie van het gehuurde, alles met veroordeling van Esrein tot betaling van de proceskosten. Esrein heeft in reconventie gevorderd, kort weergegeven: veroordeling van Vemedsh tot aanpassing van de ventilatie/luchtbehandeling van het gehuurde en tot het verlenen van toestemming tot het plaatsen van zonwering, en terrasscherm(-en), met veroordeling van Vemedsh in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in conventie de primaire vordering van Vemedsh afgewezen en de subsidiaire vordering van Vemedsh toegewezen onder bepaling van de tijdstippen waarop Esrein het gehuurde moet exploiteren, met veroordeling van Esrein in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter Vemedsh veroordeeld tot aanpassing van de ventilatie/luchtbehandeling en koeling in het gehuurde, de overige vorderingen van Esrein afgewezen en Vemedsh veroordeeld in de proceskosten.

De vordering tot ontbinding

Met de grieven I en II in het principaal hoger beroep en de grieven 1 tot en met 5 in het incidenteel hoger beroep leggen partijen de vraag voor of Esrein in de nakoming van de huurovereenkomst is tekortgeschoten en of, indien dat zo is, deze tekortkoming ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Het hof beantwoordt die vragen bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

Exploitatie van het gehuurde door derden

Vemedsh heeft gesteld dat Esrein in strijd met haar verplichting uit de huurovereenkomst het gehuurde aan derden in gebruik heeft gegeven en aan deze derden heeft onderverhuurd. Het verweer van Esrein komt erop neer dat Baresco B.V., die vanaf het begin van de huurovereenkomst het gehuurde exploiteerde, een gelieerde vennootschap was. De huidige exploitant, De Goede en De Stoute B.V., exploiteert het gehuurde op grond van een samenwerkingsovereenkomst en dit kan niet als ingebruikgeving worden aangemerkt, aldus Esrein.

Esrein heeft allereerst onvoldoende weersproken dat Baresco B.V. pas vanaf 29 april 2019 een aan haar gelieerde vennootschap was en heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd bestreden dat op grond van de huurovereenkomst ook voor exploitatie door een gelieerde vennootschap de instemming van Vemedsh nodig was.

Inmiddels is, zo blijkt uit de door Esrein ter zitting gegeven toelichting, de feitelijke exploitatie in handen van de onderneming De Goede en De Stoute B.V. die daartoe een overeenkomst heeft gesloten met Baresco. Esrein heeft bestreden dat, zoals Vemedsh gemotiveerd stelt, de overeenkomst met De Goede en De Stoute een onderhuurovereenkomst is. Laatstgenoemden werken in opdracht van Baresco dan wel Esrein en krijgen daarvoor een vergoeding bestaande uit de helft van het resultaat, zo stelt Esrein. Van enige bemoeienis of zeggenschap van Esrein over de dagelijkse activiteiten van De Goede en De Stoute in het gehuurde is echter niets gebleken. De verklaring van Tirion en Van Doorn, kennelijk de natuurlijke personen achter De Goede en De Stoute B.V., doet daaraan niet voldoende af. Zij verklaren weliswaar dat zij met Baresco niet een (onder-) huurovereenkomst hebben gesloten maar een exploitatieovereenkomst en voorts dat zij het gehuurde voor rekening en risico van Baresco exploiteren, maar deze verklaring bevat geen enkele verdere toelichting of verwijzing naar bepalingen van de gesloten overeenkomst. Esrein heeft de genoemde overeenkomst niet in het geding gebracht en ook overigens haar uitleg van de overeenkomst tussen Baresco en De Goede en De Stoute B.V. onvoldoende toegelicht, zodat het hof niet toekomt aan het terzake door Esrein gedane bewijsaanbod. De te bewijzen aangeboden stelling dat er geen huurovereenkomst is maar wel een samenwerkingsovereenkomst dan wel een exploitatieovereenkomst, is gelet op de inhoud van het partijdebat immers te weinig specifiek. Het hof concludeert dat de door Esrein beschreven constructie kennelijk erop neerkomt dat Esrein via Baresco het gehuurde aan De Goede en De Stoute B.V. ter beschikking stelt en dat De Goede en De Stoute B.V. daartegenover de helft van het resultaat afdraagt aan Baresco. Dat wijst sterk in de richting van onderverhuur, maar in ieder geval is dit een vorm van ingebruikgeving aan een derde. Krachtens de huurovereenkomst is een dergelijke ingebruikgeving niet toegestaan zonder de toestemming van de verhuurder.

Het hof concludeert dat aldus onvoldoende is betwist dat Esrein het gehuurde de afgelopen jaren nimmer zelf heeft geëxploiteerd, nu aanvankelijk Baresco de exploitatie deed, ook voordat Baresco in handen van Esrein kwam, en dat inmiddels de exploitatie door Baresco is overgedragen aan De Goede en De Stoute B.V. Dit alles geschiedde in strijd met de huurovereenkomst en zonder de benodigde toestemming van Vemedsh. Het hof acht deze tekortkoming ernstig genoeg om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen.

Betalingen

Uit de door Vemedsh in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding gebrachte overzichten blijkt dat Esrein de huurprijs veelvuldig korte of langere tijd te laat heeft betaald, ook buiten de coronaperiode. Esrein heeft die overzichten wel bestreden, maar heeft niet voldoende concreet aangegeven welke betalingen daarin verkeerd zijn geregistreerd en heeft bovendien nagelaten ter staving betalingsbewijzen over te leggen. Haar aanbod ter zitting in hoger beroep om alsnog betalingsbewijzen over te leggen is tardief. Het betalingspatroon levert een ernstig tekortschieten op, te meer omdat moet worden aangenomen dat zij wel steeds betalingen van haar onderhuurder Adsebu ontving. Ook deze tekortkoming acht het hof ernstig genoeg om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Het hof acht echter niet voldoende duidelijk dat ten tijde van dit arrest daadwerkelijk een huurachterstand bestaat, zodat het hof Esrein niet zal veroordelen tot betaling.

Exploitatieplicht

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Esrein gedurende de in het vonnis vastgestelde tijden geopend dient te zijn. De kantonrechter heeft zich met die vaststelling niet buiten het partijdebat begeven: ter discussie stond welke dagen en uren het gehuurde geopend diende te zijn en de kantonrechter heeft die vraag aan de hand van uitleg van de betreffende bepalingen van de huurovereenkomst beantwoord. Rekening houdend met de aard van het object, de (Zuidas-)omgeving en de uitgaansgewoontes aldaar, ziet het hof in hetgeen Esrein heeft aangevoerd geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan de kantonrechter.

Vemedsh heeft aan de hand van waarnemingen van een deurwaarder gesteld dat het gehuurde tijdens de bedoelde openingstijden vaak gesloten was. Het door Esrein gevoerde verweer daartegen is onvoldoende gemotiveerd. Dit verweer geeft geen rechtvaardiging voor een blijkens de waarneming door de deurwaarder zo veelvuldig gesloten zijn, ook als de periodes waarin het gehuurde vanwege corona gesloten was, buiten beschouwing worden gelaten. Het terzake gedane bewijsaanbod is gelet op dit een en ander onvoldoende specifiek.

Ontbinding

Hiervoor heeft het hof overwogen dat de ongeoorloofde overdracht van de exploitatie van het gehuurde reeds ontbinding rechtvaardigt. Ook de structureel te late huurbetaling en de schending van de exploitatieplicht acht het hof reeds op zich zelf ernstig genoeg om ontbinding te rechtvaardigen. Daarbij komt dat het gehuurde regelmatig gesloten was, terwijl het geopend had dienen te zijn. Het hof acht, ook onder de in dit verband door Esrein genoemde omstandigheden, ontbinding niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarbij weegt mee dat Esrein onvoldoende heeft toegelicht welk verband bestaat tussen die omstandigheden en de concrete tekortkomingen. De grieven I en II van Esrein tegen het oordeel van de kantonrechter falen in zoverre en de grieven 1 tot en met 5 van Vemedsh tegen het oordeel van de kantonrechter slagen.

De huurovereenkomst zal worden ontbonden en Esrein zal worden veroordeeld tot ontruiming. Haar zal een iets langere ontruimingstermijn worden gegund dan de door Vemedsh gevorderde veertien dagen. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, maar zal worden gematigd. Het hof ziet geen aanleiding de veroordeling tot ontruiming niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals Esrein verzoekt. De in dit verband te verrichten belangenafweging moet in het voordeel van Vemedsh uitvallen, nu Esrein zich al langdurig niets gelegen laat liggen aan allerlei verplichtingen uit de huurovereenkomst en in het gehuurde zelf ook geen onderneming uitoefent.

De vordering van Vemedsh tot vergoeding van de schade die zij lijdt als gevolg van de voortijdig ontbinding van de huurovereenkomst, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar. Omdat nu nog niet valt te voorspellen welke (vormen van) schade Vemedsh daadwerkelijk zal lijden, zullen in het dictum geen specifieke schadeposten worden genoemd.

Veroordeling tot exploitatie

Grief II van Esrein is tevens gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot exploitatie op straffe van verbeurte van dwangsommen. In zoverre slaagt de grief. Hoewel ook het hof van oordeel is dat Esrein verplicht is/was open te zijn op de door de kantonrechter in het bestreden eindvonnis genoemde dagen en tijdstippen, is naar het oordeel van het hof de dwangsomveroordeling te ruim. Weliswaar kan worden aangenomen dat in de coronaperiode nog wel wat klanten in het Zuidas-gebied aanwezig zijn geweest, zoals Vemedsh stelt, maar daar staat tegenover dat de veroordeling Esrein enige ruimte had moeten laten om in een dergelijke periode gesloten te zijn. Ook hield de veroordeling onvoldoende rekening met feestdagen en vakanties. Die veroordelig kan dus niet in stand blijven. Het uitspreken van een gewijzigde veroordeling over het verleden is zinledig. Omdat de huurovereenkomst bij dit arrest wordt ontbonden, zal het hof ook voor de toekomst niet een aangepaste veroordeling uitspreken, maar zich beperken tot een afwijzing van de door Vemedsh gevorderde veroordeling tot exploitatie.

Ventilatie

Esrein stelt dat de staat van het ventilatiesysteem van het gehuurde een gebrek heeft opgeleverd, zodat Esrein recht heeft op huurpijsvermindering en vergoeding van door haar gemaakte herstelkosten. Vemedsh stelt met grief 6 in het incidenteel hoger beroep het oordeel van de kantonrechter, die de vorderingen van Esrein op dit onderdeel toewees, aan de orde.

Het hof neemt tot uitgangspunt van de beoordeling dat de huurovereenkomst verwijst naar een bijlage bestaande uit een technische omschrijving van de luchtbehandeling/ventilatie van ontwikkelaar G&S. Daarin is een bepaalde capaciteit vermeld en uit die omschrijving blijkt dat de afvoer niet direct op de buitenlucht is aangesloten. Nu Esrein het gehuurde casco heeft gehuurd, had het op haar weg gelegen om concreter aan te geven waarom de feitelijke situatie niet voldeed aan hetgeen zij op grond van die nauwkeurige omschrijving bij de huurovereenkost mocht verwachten. Het hof kan daarom niet concluderen dat het gehuurde een gebrek vertoonde. Voor zover Esrein stelt dat Vemedsh wist dat de ventilatie een te geringe capaciteit had heeft zij haar standpunt onvoldoende onderbouwd. Bovendien had Vemedsh net als Esrein kennis genomen van de technische omschrijving en lag het gelet op de inhoud van de huurovereenkomst op de weg van Esrein om te onderzoeken of die capaciteit voldoende was. Esrein huurde immers casco en diende voor eigen rekening het gehuurde geschikt te maken voor gebruik overeenkomstig de overeengekomen bestemming. Op deze onderzoeksplicht van Esrein stuit ook het door haar gedane beroep op dwaling af.

De op het gestelde gebrek gebaseerde vorderingen van Esrein worden alsnog afgewezen. De vordering van Vemedsh tot vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken om (tijdig) aan de veroordeling tot aanpassing te voldoen, wordt toegewezen, nu die kosten kunnen worden beschouwd als schade door (achteraf) onrechtmatige executie en Esrein daartegen geen afzondelijk verweer heeft gevoerd. De vordering van Vemedsh tot verklaring voor recht dat Esrein ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op dwangsommen wordt afgewezen, omdat Vemedsh daarbij, na het hiervoor overwogene, onvoldoende belang heeft.

Dwangsommen en boete

Met grief 7 vordert Vemedsh bij wege van eisvermeerdering inmiddels verbeurde dwangsommen en boetes. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen bestaat geen grond voor toewijzing van dwangsommen. Ten aanzien van de gevorderde contractuele boete overweegt het hof dat Vemedsh onvoldoende heeft bestreden dat Esrein niet door haar in gebreke is gesteld, zodat de boetes op niet-nakoming van het huurcontract om die reden niet kunnen worden toegewezen. De grief faalt.

Zonnewering

Grief III in principaal hoger beroep heeft betrekking op de vordering van Esrein tot het verlenen door Vemedsh van schriftelijke toestemming voor het plaatsen van zonnewering. Bij deze vordering heeft Esrein geen belang meer, gelet op de bij dit arrest uit te spreken ontbinding en veroordeling tot ontruiming. De grief faalt dus.

Conclusie

De grieven I en III in principaal hoger beroep slagen niet. Grief II in principaal hoger beroep slaagt, voor zover die is gericht tegen de veroordeling tot exploitatie.

In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven 1, 2 en 6. Bij behandeling van de grieven 3, 4 en 5 heeft Vemedsh geen belang meer. Grief 7 faalt.

Tegen het comparitievonnis van 5 augustus 2019 zijn geen grieven gericht, zodat Esrein in haar hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Het vonnis van 25 november 2019 zal voor de overzichtelijkheid in zijn geheel worden vernietigd. De huurovereenkomst zal worden ontbonden en Esrein zal worden veroordeeld tot ontruiming op straffe van een dwangsom. De vorderingen van Vemedsh tot betaling van schadevergoeding (wegens de executie en wegens de ontbinding) worden eveneens toegewezen. Haar vordering tot veroordeling van Esrein tot exploitatie op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt echter afgewezen, evenals haar vordering tot verklaring voor recht en haar vordering tot betaling van huur. De vorderingen van Esrein tot herstel van de ventilatie en tot goedkeuring van de zonnewering worden eveneens afgewezen.

De kosten van het geding in eerte aanleg komen voor rekening van Esrein, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. In het principaal hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd en in het incidenteel hoger beroep zal Esrein als overwegend in het ongelijk gesteld worden verwezen in de kosten.