CBb, 26-07-2022, nr. 21/205 en 21/455

RRM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. RRM voert aan dat de rechtbank bij de beoordeling ten onrechte het beleid van Bpf HiBiN tot uitgangspunt heeft genomen. Bpf HiBiN heeft geen beoordelingsruimte bij de toetsing van de financiële gelijkwaardigheid. RRM meent dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het standpunt van RRM dat voldaan is aan de eis van financiële gelijkwaardigheid omdat geen sprake is van uitstelfinanciering. De rechtbank heeft ten onrechte waarde gehecht aan de door haar genoemde brieven van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Bpf HiBiN heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

RRM heeft in haar nadere reactie erop gewezen dat de beleidsdekkingsgraad van het CRH pensioenfonds per 1 juni 2021 hoger is dan die van Bpf HiBiN. Daarnaast heeft RRM erop gewezen dat Bpf HiBiN de hoger beroepen inzake [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V. die zij had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 december 2021 op 31 maart 2022 heeft ingetrokken. Volgens RMM staat daarmee vast dat vrijstelling voor genoemde ondernemingen gehandhaafd blijft, terwijl ook deze ondernemingen geen onderdeel meer zijn van de CRH-groep en deze ondernemingen bovendien zijn overgestapt naar een andere pensioenuitvoerder die een beschikbare premieregeling uitvoert. RRM meent dat zij in gelijke zin behandeld moet worden.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit kan op verzoek van een werkgever door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling worden verleend.

Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit kunnen door het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften worden verbonden ter verzekering van een goede uitvoering van de wet. Het vijfde lid van artikel 7 van het Vrijstellingsbesluit bepaalt dat het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling het voorschrift verbindt dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening aan de hand van bijlage 3 te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds.

Op grond van artikel 8, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit kan een vrijstelling worden ingetrokken, indien niet meer wordt voldaan aan de reden tot vrijstelling, bedoeld in artikel 6, of indien wordt gehandeld in strijd met een of meer aan de vrijstelling verbonden voorschriften.

Groepsvoorwaarde

De vraag of Bpf HiBiN de verleende vrijstelling in december 2019 nog kon intrekken op de grond dat RRM niet meer tot de CRH-groep behoort, dient naar het oordeel van het College te worden beantwoord aan de hand van het vertrouwensbeginsel. Zoals uit jurisprudentie van het College volgt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852), worden bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop RRM zich beroept. Kan die uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een concrete, ondubbelzinnige toezegging? Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon of door een persoon waarvan RRM op goede gronden mocht veronderstellen dat deze de opvatting van Bpf HiBiN vertolkte, zodat deze aan Bpf HiBiN kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. Het vertrouwensbeginsel strekt immers niet zo ver dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden nagekomen. Er kunnen belangen aanwezig zijn die zwaarder wegen dan het belang van RRM en het honoreren van het bij haar opgewekte vertrouwen.

Naar het oordeel van het College mocht Bfp HiBiN de vrijstelling van RRM niet intrekken op de grond dat RRM niet langer tot de CRH-groep behoort, omdat dat in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Meer in het bijzonder overweegt het College daartoe als volgt.

Wat betreft de uitlatingen waarop RRM zich beroept, geldt dat RRM bij brief van 5 mei 2017 Bpf HiBiN ervan op de hoogte heeft gesteld dat zij geen onderdeel meer uitmaakt van de CRH-groep. Uit de brief van Bpf HiBiN van 6 juni 2017 aan RRM blijkt dat Bpf HiBIN van deze mededeling heeft kennis genomen. Bpf HiBiN heeft vervolgens op 4 augustus 2017 en op 1 februari 2019 – na beoordeling van de actuariële en financiële gelijkwaardigheid – besloten de vrijstelling van RRM te continueren dan wel opnieuw te verlengen. In beide brieven, door Bpf HiBiN geëtaleerd als appellabel besluit, is het groepscriterium niet (meer) als voorwaarde genoemd. Of deze brieven ook in juridische zin kwalificeren als besluit in de zin van de Awb, kan in het midden blijven. RRM mocht uit deze brieven in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs al afleiden dat het niet (langer) voldoen aan die voorwaarde voor Bpf HiBiN geen grond meer zou vormen om de vrijstelling in te trekken. Dat Bpf HiBiN in haar beleidsregels het uitgangspunt heeft vastgelegd dat, wanneer zich een situatie voordoet zoals benoemd in artikel 8 van het Vrijstellingsbesluit, Bpf HiBiN in beginsel altijd de vrijstelling per direct of met terugwerkende kracht intrekt, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat Bpf HiBiN de groepsvoorwaarde in de vrijstellingsbesluiten voor drie andere ondernemingen, eveneens onderdeel van de CRH-groep, helemaal niet heeft opgenomen (zie de aanvallen uitspraak onder 4.4) en dat RRM hiervan ook op de hoogte was.

Onbestreden is dat de brieven van 4 augustus 2017 en 1 februari 2019, beide ondertekend namens het bestuur van Bpf HiBiN, zijn geschreven door een daartoe bevoegd persoon, zodat deze aan Bpf HiBiN kunnen worden toegerekend. Hiermee is voldaan aan de eerste twee stappen.

Er zijn in dit geval geen zwaarder wegende belangen, die in de weg staan aan het honoreren van de gerechtvaardigde verwachtingen van RRM. Bpf HiBiN heeft niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt welk belang zij heeft bij intrekking van de vrijstelling omdat RRM niet meer tot de CRH-groep behoort. Het algemene belang van collectiviteit en solidariteit bij het ‘terughalen’ weegt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zwaarder dan het belang van RRM bij het behouden van de vrijstelling. Het College is evenmin gebleken van belangen van derden die in de weg kunnen staan aan de honorering van het bij RRM gewekte vertrouwen dat Bpf HiBiN de groepsvoorwaarde heeft laten vallen.

De rechtbank heeft dus terecht geconcludeerd dat Bfp HiBiN de vrijstelling van RRM niet mocht intrekken op de grond dat RRM niet langer tot de CRH-groep behoort. De hoger beroepsgrond faalt.

Financiële gelijkwaardigheid

In de in artikel 7 van het Vrijstellingsbesluit bedoelde bijlage 3 is met betrekking tot financiële gelijkwaardigheid bepaald:

“Financiële gelijkwaardigheid

Het financieringssysteem van de door de werkgever voorgestane pensioenregeling dient gebaseerd te zijn op de jaarlijkse affinanciering van de tijdsevenredige ontslagaanspraken.

Hiervan kan worden afgeweken als het betreffende bedrijfstakpensioenfonds zelf backservice-aanspraken op enigerlei wijze in toekomstige jaren affinanciert. Het financieringssysteem van de door de werkgever voorgestane pensioenregeling dient dus ten minste hetzelfde te zijn aan dat van het bedrijfstakpensioenfonds.

Daarnaast dient het financieringssysteem te waarborgen dat er in beginsel te allen tijde sprake is van een 100% dekking van de tijdsevenredige aanspraken, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds zichzelf ook minder dan 100% dekking ten opzichte van die norm toestaat. De dekkingsgraad van een door de werkgever voorgestane pensioenregeling dient in dat geval ten minste gelijk te zijn aan die van het bedrijfstakpensioenfonds.”

Het debat tussen partijen over de toetsing van de financiële gelijkwaardigheid gaat in het bijzonder over de vraag of onder ‘dekkingsgraad’ uitsluitend de feitelijke dekkingsgraad kan worden begrepen. Bpf HiBiN stelt zich op het standpunt dat moet worden uitgegaan van de feitelijke dekkingsgraad, hierbij aansluitend bij de definitie van dekkingsgraad in artikel 1 van de Pensioenwet. In artikel 1 van de Pensioenwet wordt het begrip dekkingsgraad gedefinieerd als “de verhouding tussen het vermogen inzake de bij een pensioenfonds ondergebrachte pensioenregeling of pensioenregelingen en de technische voorzieningen van een pensioenfonds”. Omdat de actuele dekkingsgraad een momentopname is en daardoor kan schommelen, betrekt Bpf HiBiN bij haar beoordeling daarnaast de zogenoemde beleidsdekkingsgraad zoals gedefinieerd in artikel 133a van de Pensioenwet. RRM betoogt daartegenover dat, wanneer de beoordeling of de pensioenregelingen financieel gelijkwaardig zijn - ongeacht of sprake is van uitstelfinanciering - afhangt van dekkingsgraden, de premiedekkingsgraden moeten worden vergeleken. RRM verwijst daartoe naar de tekst van bijlage 3 waarin is verwoord dat het ‘financieringssysteem’, dat wil zeggen de financiering van de pensioenopbouw, ten minste gelijk moet zijn. De premiedekkingsgraad is de verhouding tussen de betaalde premie en de toevoeging aan de verplichtingen. Hij geeft weer in hoeverre de door het pensioenfonds ontvangen premie de nieuwe pensioenverplichtingen op basis van de voorgeschreven rentetermijnstructuur dekt. Volgens RRM wordt met een vergelijking van de feitelijke dekkingsgraad van de beide fondsen ten onrechte de beleggingsperformance getoetst en zegt de feitelijke dekkingsgraad niets over het financierings-/betalingssysteem.

Tussen partijen is niet in geschil dat bij het CRH pensioenfonds de actuele dekkingsgraad op 31 maart 2019 en de beleidsdekkingsgraad op 31 juli 2019 onder 100% is gedaald. Niet in geschil is voorts dat bij Bpf HiBiN de actuele dekkingsgraad en de beleidsdekkingsgraad in de periode vanaf 31 maart 2019 tot en met 30 november 2019 hoger waren dan die van het CRH pensioenfonds. Ten tijde van het nemen van het primaire besluit op 19 december 2019 bedroeg de actuele dekkingsgraad van het CRH pensioenfonds 94,9% (30 november 2019) ten opzichte van 95,8% bij Bpf HiBiN. De beleidsdekkingsgraad van het CRH Pensioenfonds bedroeg op dat moment 95,4% ten opzichte van 97,7% van Bfp HiBiN. Niet in geschil is verder dat de premiedekkingsgraad van het CRH pensioenfonds met 90% hoger is dan die van Bfp HiBiN die een premie hanteert waarbij ongeveer 80% van de pensioenaangroei wordt gefinancierd.

In het midden kan blijven of de termen ‘dekking’ en ‘dekkingsgraad’ in bijlage 3 uitsluitend zien op de verhouding tussen het vermogen en de verplichtingen van het pensioenfonds. Ook als met Bpf HiBiN moet worden aangenomen dat ‘dekkingsgraad’ in bijlage 3 van het Vrijstellingsbesluit in het kader van de vaststelling van de financiële gelijkwaardigheid inderdaad uitsluitend ziet op de feitelijke dekkingsgraad en zij aldus, gelet op de feitelijke dekkingsgraad van het CRH Pensioenfonds ten tijde van het primaire besluit, bevoegd was om tot intrekking van de vrijstelling over te gaan, dan moet de vraag worden beantwoord of zij van die bevoegdheid gebruik mocht maken. Daarover overweegt het College als volgt.

De intrekking van een verleende vrijstelling is een discretionaire bevoegdheid, zodat Bpf HiBiN op grond van artikel 3:4 eerste lid, van de Awb de rechtstreeks bij dat besluit betrokken belangen moet afwegen. Daarbij mogen op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb de gevolgen van intrekking van de vrijstelling voor RRM niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij die afweging van de belangen doorslaggevend dient te zijn of de werknemers van RRM slechter af zijn dan bedrijfsgenoten die wel deelnemen aan de pensioenregeling van Bpf HiBiN, dat het belang van de werknemers van RRM voorop dient te staan en dat Bpf HiBiN daartoe de pensioenregeling van het CRH Pensioenfonds als geheel in ogenschouw heeft te nemen. Het betoog van Bpf HiBiN dat ook bij intrekking van de vrijstelling het belang van solidariteit voorop dient te staan en dat de rechtbank een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door het belang van de werknemers van RRM voorop te stellen in plaats van het belang van alle werknemers (en pensioengerechtigden) bij Bpf HiBiN, faalt. Intrekking van een vrijstelling is een belastend besluit voor RRM. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, ziet het College niet in dat Bpf HiBiN in redelijkheid het belang van solidariteit en collectiviteit bij intrekking van een onverplicht verleende vrijstelling in het algemeen zwaarder kan laten wegen dan het belang van RRM en haar werknemers om te blijven deelnemen in een eigen pensioenregeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat Bpf HiBiN oog dient te hebben voor de gevolgen van de intrekking van de vrijstelling voor die werknemers. Dat een overgang naar Bpf HiBiN in het belang van de werknemers van RRM is, heeft Bpf HiBiN niet duidelijk gemaakt. De rechtbank heeft ook terecht gewezen op het belang van de deelnemers voor wie een excedent pensioenregeling zou moeten worden getroffen bij een tweede pensioenuitvoerder. Dat dit, naar Bpf HiBiN stelt, enkel zou gelden voor 20% van de werknemers van RRM leidt niet tot een ander oordeel, nu Bpf HiBiN, als gezegd, oog dient te hebben voor de gevolgen van alle deelnemers en de inhoud van de pensioenregeling van het CRH pensioenfonds als geheel. Onweersproken is ten slotte dat de pensioenregeling van het CRH pensioenfonds actuarieel beter is dan die van Bpf HiBiN.

De conclusie is dat Bpf HiBiN in redelijkheid niet mocht overgaan tot intrekking van de vrijstelling van RRM. Daarbij heeft het College naast het voorgaande mede in aanmerking genomen dat het (feitelijke) dekkingsgraadverschil tussen het CRH pensioenfonds en Bpf HiBiN ten tijde van het primaire besluit marginaal was en dat een hogere premiedekkingsgraad een positieve rol speelt bij het herstel van de financiële positie van pensioenfondsen. Verder heeft het College in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, als gevolg van de situatie op de financiële markten niet alleen het CRH pensioenfonds, maar ook Bpf HiBiN te maken heeft gehad met een lagere dekkingsgraad dan 100% en een daling van de dekkingsgraad tot onder het (minimum) vereist vermogen en dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft besloten om vooralsnog de pensioenfondsen niet te verplichten om op de pensioenen te korten.

De hogerberoepsgrond slaagt niet.

Conclusie

8. Het voorgaande betekent dat de rechtbank het beroep van RRM terecht gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit terecht heeft vernietigd. Het incidentele hogerberoep van RRM hoeft het College niet te bespreken, omdat dit niet tot een andere uitkomst kan leiden. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd voor zover in hoger beroep aangevochten.

9. Het College veroordeelt Bpf HiBiN in de door RRM gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.619,- (1 punt voor het indienen van de reactie op het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

10. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van Bpf HiBiN een griffierecht van € 541,- geheven.