Hoofdstuk 9 Samenvatting

Juridische fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere(n) onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.

Grensoverschrijdende fusie is een fusie waarbij ten minste twee van de betrokken vennootschappen ressorteren onder het recht van verschillende landen.

Bij een grensoverschrijdende fusie kan onderscheid worden gemaakt in de inbound fusie en de outbound fusie. Een inbound fusie is een grensoverschrijdende fusie bezien vanuit het land dat de verkrijgende rechtspersoon beheerst. Een outbound fusie is een grensoverschrijdende fusie bezien vanuit het land dat de verdwijnende rechtspersoon beheerst. Vanuit Nederland bezien is een inbound fusie dus een fusie waarbij een Nederlandse rechtspersoon als verkrijgende rechtspersoon optreedt. Bij een outbound fusie verdwijnt de Nederlandse rechtspersoon en zijn vermogen gaat over op een buitenlandse rechtspersoon.

De Nederlandse wet kent sinds de implementatie van de Richtlijn GOF een regeling voor grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen en cooperatieve vennootschappen binnen de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Voor kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (de NV, de BV en de SE met zetel in Nederland) bestaat daarmee een in de nationale wet uitgewerkte grensoverschrijdende fusiemogelijkheid. Deze moet worden onderscheiden van de mogelijke grensoverschrijdende fusie op grond van de SE Verordening en de fusie gebaseerd op de vrijheid van vestiging.

Bij grensoverschrijdende fusies gebaseerd op de wet, waarbij een Nederlandse kapitaalvennootschap is betrokken vervult de Nederlandse notaris een aantal belangrijke wettelijke taken.

Zo dienen de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin tot de fusie wordt besloten te worden opgemaakt bij notariële akte. Zowel bij een inbound fusie als bij een outbound fusie is de notaris belast met het rechtmatigheidstoezicht op de fusieprocedure. Bij een inbound fusie is de notaris tevens belast met rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie en met het passeren van de akte waarbij de fusie geschiedt.

Ten einde grensoverschrijdend handelsverkeer te bevorderen wordt binnen de Europese Unie gestreefd naar harmonisatie van vennootschapsrecht. De bronnen van harmonisatie welke wij kennen zijn:

De gekozen systematiek voor het bereiken van geharmoniseerde regelgeving is inhoudelijke harmonisatie van nationaal recht. Voor de (huidige) wettelijke regelingen omtrent grensoverschrijdende fusies zijn de belangrijkste de SE Verordening uit 2001 en de Richtlijn GOF uit oktober 2005. Met name (wettelijke bepalingen gebaseerd op) deze richtlijn (gecombineerd met de wettelijke regeling voor nationale fusies welke gebaseerd is op de Derde Richtlijn uit 1978) heeft in mijn onderzoek centraal gestaan.

Met de implementatie van de Richtlijn GOF werd een wettelijk kader geschapen voor de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen binnen de Europese Economische Ruimte. Voor grensoverschrijdende fusies buiten de Europese Economische Ruimte bestaat geen wettelijke regeling. Evenmin is dat binnen de Europese Economische Ruimte het geval voor grensoverschrijdende fusies van andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen. Voor de praktijk relevant is de vraag of deze niet expliciet in de wet uitgewerkte fusievarianten toch mogelijk zijn.

Het antwoord op die vraag kan vanuit een aantal invalshoeken worden benaderd. Een van de wijzen van benadering is die vanuit het internationaal privaatrecht. Die benadering werd door Van Solinge al gehanteerd bij zijn dissertatie in 1994. Daarbij maakte hij een onderscheid in een conflictrechtelijke deelvraag en een toelaatbaarheidsvraag. Deze toelaatbaarheidsvraag werd ten tijde van de dissertatie van Van Solinge niet algemeen bevestigend beantwoord.

Bij de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid van grensoverschrijdend vennootschappelijk verkeer, waaronder begrepen de grensoverschrijdende fusie, heeft na de dissertatie van Van Soling het recht van de Europese Unie in het algemeen en de vrijheid van vestiging zoals verwoord in artikel 49-54 VWEU in het bijzonder, de afgelopen jaren een centrale en cruciale rol gespeeld. In rechtspraak en literatuur is veel aandacht besteed aan de vraag in hoeverre een grensoverschrijdende fusie direct kan worden gebaseerd op de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie. Arresten die een belangrijke rol hebben gespeeld bij de beeldvorming daaromtrent zijn de arresten inzake Daily Mail, Centros, tffierseering, Inspire Art, Sevic en Cartesio.

Met name de uitspraak inzake Sevic werd door veel auteurs gezien als een vrijbrief om ook zonder nadere wettelijke regeling, grensoverschrijdend te kunnen fuseren binnen de Europese Unie, zowel inbound als uitbound. De ruime uitleg die aan het arrest werd gegeven werd echter gerelativeerd in het arrest inzake Cartesio.

Uit de reeks arresten van het HvJEU concludeerde ik ten aanzien van de toelaatbaarheidsvraag, dat de erkenning van een grensoverschrijdende fusie welke mogelijk is op grond van het recht van de lidstaat van de verdwijnende vennootschap, in de lidstaat van de verkrijgende vennootschap niet in zijn algemeenheid mag worden geweigerd.

Over een grensoverschrijdende outbound fusie heeft het HvJEU zich nog steeds niet expliciet uitgesproken. De vraag of een niet op de wet gebaseerde outbound fusie vanuit Nederland bezien mogelijk is, moet worden beantwoord op basis van de uitleg van een aantal begrippen en de Nederlandse wettekst. Die uitleg is voorbehouden aan het HvJEU.

In hoofdstuk 3 concludeerde ik dat de notaris slechts dient mee te werken aan die fusievarianten die met zoveel worden zijn verankerd in de Nederlandse wet, dan wel die welke met een beroep op de vrijheid van vestiging op grond van Europese rechtspraak moeten worden erkend. Dat betekent concreet dat de Nederlandse notaris naar de huidige stand van wetgeving en rechtspraak kan/mag meewerken aan de volgende vormen van grensoverschrijdende fusie waarbij vanuit Nederland (slechts) Nederlandse kapitaalvennootschappen zijn betrokken:

Bij andere vormen van grensoverschrijdende fusies dient hij zijn ministerie te weigeren.

De wettelijke taken van de notaris bij een grensoverschrijdende inbound fusie met kapitaalvennootschappen kunnen worden onderscheiden in:

Bij een outbound fusie beperkt zijn taak zich tot de onderdelen (i) en (iii)

De taken van de notaris kunnen worden onderverdeeld in een formeel kader en een materieel kader. Het formele kader bepaalt welke taken hij dwingend uitoefent, of juist weigert, op grond van heldere in de wet en jurisprudentie geformuleerde geboden of verboden. Het materiële kader bepaalt welke taken hij wel of niet uitoefent als gevolg van de afbakening van zijn werkgebied, mede ingegeven door andere bronnen of factoren dan wetgeving, jurisprudentie en overige regelgeving. Ook gaat het bij de laatste categorie om werkzaamheden die op grond van een in de maatschappij bestaand verwachtingspatroon ten aanzien van het functioneren van de notaris door hem dienen te worden geweigerd. Het formele kader zal doorgaans een juridische invalshoek als uitgangspunt hebben. Het materiële kader een deontologische.

Het rechtmatigheidstoezicht op de fusieprocedure is in de Nederlandse wet als volgt tot uitdrukking gebracht: 'De notaris verklaart dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de afdelingen 2, 3 en 3a van deze titel en de statuten vereisen voor de deelneming van de vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen gegeven voorschriften zijn nageleefd. '

Het gaat om formaliteiten die betrekking hebben op de voorbereidende fase van de fusie. De notaris kan zich daarbij beperken tot de eigen jurisdictie. De reikwijdte van het onderzoek komt tot uitdrukking in de verklaring. Hij dient te verklaren dat alle op grond van de fusiewetgeving en de statuten genomen besluiten met betrekking tot de fusie, genomen zijn met inachtneming van de daarvoor — in brede zin gestelde (vorm)voorschriften en dat alle voorschriften uit de fusiewetgeving zijn nageleefd. Dat betekent dat rond de besluitvorming ook de vormvoorschriften in de statuten en buiten Titel 7 in het onderzoek dienen te worden meegenomen. Voor de overige voorschriften (niet zijnde besluiten) kan de notaris zich beperken tot de voorschriften van Titel 7 afdelingen 2, 3 en 3A.

In hoofdstuk 4 wordt een opsomming gegeven van de onderdelen die de notaris dient te onderzoeken in het kader van het door hem af te geven pre fusie attest. Gedacht kan worden aan de toelaatbaarheidsvraag ten aanzien van de fusie, (de onderdelen van) het fusievoorstel, de toelichting op het fusievoorstel, openbaarmaking van fusiedocumenten, accountantstoezicht en het besluit tot fusie. Ten aanzien van deze onderdelen wordt ingegaan op de vraag in welke mate er aandacht aan dient te worden besteed, wat de historische grondslag van de onderdelen is en of er reden voor aanpassing of afschaffing bestaat.

Volgens de wetsgeschiedenis dient het pre fusie attest te worden afgegeven in de vorm van een notariële akte. Na analyse van de wettekst en het wettelijk systeem rond notariële akten heb ik geconcludeerd dat die benadering onjuist is. Bijkomend voordeel van de conclusie dat het attest ook in een andere vorm kan worden afgegeven is dat daarmee discussie omtrent de vraag of het attest ook in een andere taal mag worden afgegeven wordt voorkomen.

Bij een inbound fusie is de notaris tevens belast met het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie. Ook dit uit de Richtlijn GOF voortvloeiende voorschrift is in de nationale wet geïmplementeerd: de notaris dient aan de voet van de fusieakte te verklaren dat hem is gebleken dat:

Het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de fusie akte met daarin opgenomen de voetverklaring die betrekking heeft op het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie zijn twee afzonderlijke handelingen. In hoofdstuk 4 pleit ik voor een wettelijke regeling die voorschrijft dat bij een inbound fusie het pre fusie attest pas wordt afgegeven op de dag dat de fusieakte wordt gepasseerd respectievelijk dat de verklaring in de fusieakte zelf wordt opgenomen. Het combineren van beide verklaringen voorkomt dat omstandigheden die zich zouden voordoen in de periode tussen het afgeven van het pre fusie attest en het passeren van de fusieakte buiten het toezicht vallen.

Eén van de onderwerpen bij een grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen dat bijzondere aandacht vraagt is de positie van de minderheidsaandeelhouder die tegen de voorgenomen fusie is. Deze heeft een door de wet toegekende bescherming welke is verwoord in artikel 333h dat luidt:

Ten aanzien van de regeling heb ik de nodige kritiek geuit en ik heb er een aantal kanttekeningen bij geplaatst.

Zo blijkt uit de regeling niet om welke aandelen het gaat. Aandelenbezit kan fluctueren. Naar mijn mening kan het verzoek zien op die aandelen die de aandeelhouder zal houden op het moment van de fusie met een maximum van het aantal aandelen dat hij hield ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin hij tegen de fusie heeft gestemd.

De bescherming is er voor 'minderheidsaandeelhouders'. Rond de afbakening van dat begrip heb ik aandacht besteed aan soorten aandelen, stemrechtbeperking, stemrechtloze aandelen in de flex-BV en (verschillende soorten) certificaathouders.

De voorwaarden welke door de Richtlijn GOF worden gesteld voor een nationale beschermingsregeling bieden de mogelijkheid de bescherming veel ruimer toe te passen dan thans het geval is. Met name het vereiste van artikel 333h lid 1 dat de aandeelhouder die van het uittreedrecht gebruik wil maken tegen de fusie moet stemmen leidt tot een onnodige en onwenselijke beperking. Aandeelhouders wier aandelen zijn belast met een pandrecht of vruchtgebruik en die het stemrecht op de aandelen ontberen kunnen niet zonder meer van de regeling gebruik maken. Hetzelfde geldt voor aandeelhouders wier stemrecht is opgeschort en (individuele) houders van stemrechtloze aandelen.

Een ruimer toepassingsgebied, dat past binnen de grenzen die worden gegeven door de Richtlijn GOF, kan eenvoudig worden bereikt door artikel 333h aan te passen. In hoofdstuk 5 en in hoofdstuk 8 doe ik een tekstvoorstel voor een nieuw artikel 333h.

Voorts is in hoofdstuk 5 naast de vaststelling van het bedrag van de schadeloosstelling, de procesgang bij het vaststellen van de schadeloosstelling, de betaling, het uittreed-recht bij een grensoverschrijdende SE fusie, het stemrecht van uittredende aandeelhouders tijdens het verdere fusietraject en de schadeloosstelling in het licht van de 10%-regeling, aandacht besteed aan de schadeloosstelling en de regels van kapitaalbescherming. De koppeling is mede gemaakt met het oog op de positie van schuldeisers. Met de (huidige) wettelijke regeling van kapitaalbescherming wordt getracht bij uitkeringen aan aandeelhouders te voorkomen dat zonder dat schuldeisers daartegen in verzet kunnen komen gebonden vermogen de vennootschap verlaat.

De kapitaalbescherming heeft de afgelopen jaren bijzondere aandacht gekregen.

Een van de redenen daarvan is een aantal arresten op het gebied van vrije vestiging binnen de Europese Unie (Inspire Art), de volstorting van aandelen (Biggles, Wachtkamer Televisie Nederland, Bas-C) en onrechtmatige daad (Keulen/BLG, Beklamel, Nimox, Reinders Didam).

Uit deze reeks kan ondermeer worden opgemaakt dat betrokkenen, ook al houden zij zich aan de letter van de wet, onrechtmatig kunnen handelen jegens (andere) schuldeisers als zij geen rekening houden met het mogelijke gegeven dat als gevolg van de betaling of uitkering (andere) schuldeisers niet meer betaald kunnen worden. De in de jurisprudentie uitgezette lijn wordt gedeeltelijk doorgetrokken in de wettelijke (kapitaalbeschermings)regeling voor de flex-BV. Die lijn is dat de vennootschap na een uitkering zal moeten kunnen blijven voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden. Het systeem gaat uit van aansprakelijkheid van betrokken personen; bestuurders en aandeelhouders.

Hoewel de wettelijke regels van kapitaalbescherming niet van toepassing zijn bij een betaling van de schadeloosstelling aan een uittredende minderheidsaandeelhouder bij een grensoverschrijdende fusie speelt de hiervoor in de jurisprudentie en wettelijke regeling rond de flex-BV uitgezette lijn wel een rol.

Schuldeisers, voor wie de wettelijke verzetregeling in het kader van een schadeloosstellingsbetaling een lege huls blijkt te zijn, hebben hier een handvat aan.

Zowel bij een inbound fusie als bij een outbound fusie kan sprake zijn van betaling van een schadeloosstelling door de verkrijgende of door een verdwijnende vennootschap. Deze varianten zijn in hoofdstuk 5 nader uitgewerkt. In alle gevallen kan echter worden geconcludeerd dat wanneer als gevolg van de betaling van een schadeloosstellingsbedrag (andere) schuldeisers van de betrokken Nederlandse vennootschap tekort komen, het bestuurder moet weigeren de betaling te doen of moet weigeren aan de fusie mee te werken.

Doet het bestuur dat niet terwijl een redelijk denkend bestuurder dat wel zou hebben gedaan dan bestaat de mogelijkheid van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.

Hoofdstuk 5 wordt afgesloten met een kritische beschouwing ten aanzien van toepassing van artikel 328 lid 1 tweede zin. Op grond van die bepaling dient een accountant te verklaren dat het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap (pen) groter is dan de optelsom van het nominaal gestorte kapitaal op de aandelen die worden uitgereikt aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap plus de bijbetalingen ex artikel 325 lid 2 (de 10% afronding) plus de schadeloosstellingen op grond van de uittreedregeling.

De regeling leidt tot onduidelijkheid, wordt op verschillende wijzen toegepast en is niet verplicht op grond van de relevante richtlijnen. Het voorschrift zou daarom moeten worden afgeschaft.

Een belangrijk onderwerp bij grensoverschrijdende fusies is medezeggenschap. Het begrip 'medezeggenschap' houdt in het kader van een grensoverschrijdende fusie gebaseerd op de Richtlijn GOF net als bij de regeling rondom de SE in, het recht van het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en/of van de werknemersvertegenwoordigers om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuurs- of toezichthoudend orgaan binnen de vennootschap.

De verschillende lidstaten binnen de Europese Unie kennen verschillende medezeggenschapsregelingen. Zonder nadere regeling zou medezeggenschap verdwijnen indien een rechtspersoon waar (een organisatie van) werknemers medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen als verdwijnende vennootschap zou fuseren met een rechtspersoon in een lidstaat waar geen medezeggenschap zou gelden.

Nederland kent een bijzondere vorm van medezeggenschap. Deze is onderdeel van de structuurregeling. Een vennootschap welke onderworpen is aan het structuurregime kent verplicht een raad van commissarissen, bestaande uit ten minste drie commissarissen. Bij de benoeming van iedere commissaris heeft de OR een aanbevelingsrecht met dien verstande dat de OR een versterkt aanbevelingsrecht heeft voor een derde van het aantal commissarissen.

De medezeggenschapsregeling is uitgewerkt in artikel 333k. Hoofdregel is dat de verkrijgende vennootschap onderworpen is aan de medezeggenschapsregeling van het land van haar statutaire zetel.

Deze hoofdregel wordt opzij geschoven indien

Is sprake van een van deze twee uitzonderingen dan moet er onderhandeld worden met een bijzondere onderhandelingsgroep van werknemers die werkzaam zijn in de ondernemingen die tot de verkrijgende vennootschap gaan behoren; een `BOG'.

Zijn er gemiddeld minder dan 500 werknemers dan geldt de hoofdregel — het wettelijk systeem van de verkrijgende vennootschap is van toepassing —, tenzij het op grond van de hoofdregel toepasselijk regime zich als het ware op een lager `niveau' bevindt dan het toepasselijke regime van medezeggenschap bij een van de andere fuserende vennootschappen. De Nederlandse wetgever heeft zich op het standpunt gesteld dat het aanbevelingsrecht van de OR bij een structuurvennootschap zich op 'het hoogste' niveau bevindt. Gevolg daarvan is dat wanneer een Nederlandse structuurvennootschap als verkrijgende vennootschap optreedt er geen sprake kan zijn van afbreuk van een regime dat geldt bij een van de verdwijnende vennootschappen. De wetgever is vanuit die overtuiging niet aangesloten bij de tekst van artikel 16 Richtlijn GOF, welke de basis vormt voor de tekst van artikel 333k. De keuze van de wetgever voor de huidige tekst van artikel 333k is om meerdere redenen gekritiseerd. Het ware wenselijk wanneer alsnog werd aangesloten bij de tekst van de Richtlijn GOF.

Wanneer de hoofdregel opzij wordt geschoven moet onderhandeld worden. Vier uitkomsten zijn dan mogelijk:

Een en ander kan tot gevolg hebben dat op een Nederlandse verkrijgende vennootschap een buitenlands systeem van medezeggenschap toepasselijk wordt. Maar ook kan bij een fusie tussen een Nederlandse en een buitenlandse vennootschap het medezeggenschapsregime van een derde (niet betrokken land) of een eigen bedacht systeem overeengekomen worden.

De toepasselijk geworden of overeengekomen regeling moet in de statuten van de verkrijgende vennootschap worden uitgewerkt. Dat voorschrijft leidt tot een tweetal potentiële problemen:

Ten aanzien van het sub (i) geschetste speelt het probleem dat het besluit tot fusie op grond van de wet niet mag afwijken van het fusievoorstel. Wenselijk zou zijn wanneer artikel 317 tekstueel zou worden aangepast waarbij een uitzondering wordt gemaakt voor de statutaire aanpassingen als hier omschreven. Zolang de wet op dit punt niet is aangepast bestaat het dilemma voor de notaris of hij in de conceptstatuten die onderdeel uitmaken van het fusievoorstel wijzigingen kan aanbrengen of niet. In hoofdstuk 6 verdedig ik dat hij dat wel kan doen.

Rond het sub (ii) geschetste is een belangrijk aandachtspunt dat de Richtlijn GOF verplicht, dat wanneer ten minste één van de aan de fusie deelnemende vennootschappen werkt met een stelsel van werknemerszeggenschap en de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap onder een dergelijk stelsel moet vallen, die vennootschap verplicht is een rechtsvorm aan te nemen die de uitoefening van medezeggenschapsrechten mogelijk maakt. Dat betekent dat in bepaalde gevallen de Nederlandse vennootschap zal moeten voorzien in een monistische bestuursstructuur.

De Nederlandse wet kent vooralsnog niet een expliciete regeling daarvoor. De notaris die aan een dergelijke regeling statutaire uitwerking dient te geven heeft een aantal handvatten. Regelingen waaraan houvast kan worden gevonden zijn het wetsvoorstel Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, de SE Verordening tezamen met de SE Uitvoeringswet, de Nederlandse Corporate Governance Code, de Aanbeveling van de Europese Commissie over niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen, de wettelijke regeling van het land waarop de medezeggenschapsregeling is gebaseerd en tot slot mogelijke bestaande statuten van vennootschappen die een monistisch systeem hebben geïntroduceerd binnen de kaders van de huidige regeling van Boek 2 BW.

In hoofdstuk 7 wordt een aantal praktische casus behandeld. Bij een aantal van die casus komt de vraag naar voren of de notaris mag meewerken aan de totstandkoming van een beoogd resultaat. De beantwoording van die vraag wordt gebaseerd op de in de notariswet verankerde plicht zijn ministerie te verlenen respectievelijk te weigeren.

Aan de orde komen:

Dit proefschrift wordt afgesloten met een aantal voorstellen en aanbevelingen voor nadere wet en regelgeving waaronder ook een aantal voorstellen voor wijzigingen van bestaande wettelijke bepalingen.