ABRvS, 15-12-2021, nr. 202100629/1/R1

202100629/1/R1.

Datum uitspraak: 15 december 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2020 in zaak nr. 19/3454 en 19/6848 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 22 oktober 2018 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 ineens gelast om binnen zes weken na dagtekening van het besluit aan de achtergevel aan de [locatie] te verwijderen en verwijderd te houden de afvoerpijp met installatiekast, inclusief de bijbehorende bevestigingsmaterialen en de restanten van de reeds verwijderde afvoerpijp (het gedeelte dat nog uit het dak steekt).

Bij besluit van 21 december 2018 heeft het college een aanvraag om omgevingsvergunning voor het legaliseren van de afvoerpijp aan de achtergevel en de uitbreiding van de begane grond aan de achterzijde van het gebouw [locatie] ten behoeve van het restaurant geweigerd.

Bij besluit van 14 mei 2019 heeft het college onder meer het door [appellant] tegen het besluit van 22 oktober 2018 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit, voor zover gericht aan [appellant], in stand gelaten, met de aanvulling dat ook sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).

Bij besluit van 19 november 2019 heeft het college het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 21 december 2018 waarbij een aanvraag om een omgevingsvergunning voor onder meer het legaliseren van de afvoerpijp is geweigerd, ongegrond verklaard en dat besluit in stand gelaten.

Bij uitspraak van 21 december 2020 heeft de rechtbank de door [appellant] ingestelde beroepen tegen de besluiten van 14 mei 2019 en 19 november 2019 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen de uitspraak van 21 december 2020 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college en de Vereniging van Eigenaren van het appartementsrecht A-2 (hierna: VvE) hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college, [appellant] en de VvE hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2021, waar [appellant], bijgestaan door G.H. Schoorl, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. drs. M.M. Jorritsma, zijn verschenen. Verder is ter zitting, [partij], namens de VvE, als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het gebouw aan de [locatie] in Amsterdam is opgesplitst in meerdere appartementsrechten. [appellant] is eigenaar van de bedrijfsruimte op de begane grond. Daarboven bevinden zich drie appartementen die worden bewoond. Onder meer de eigenaren en/of bewoners van de appartementen met als adres [locatie] II en III hebben een verzoek tot handhaving ingediend vanwege de overlast die zij ervaren van de afvoerpijp die is geplaatst ten behoeve van de bedrijfsruimte van [appellant]. Naar aanleiding van het verzoek tot handhaving heeft het college op 18 juni 2018 een controle uitgevoerd. Uit het controlerapport blijkt dat in de nis achter het gebouw, voor zover hier van belang, twee afvoerpijpen zijn geconstateerd. Een oude en nieuwe afvoerpijp. Op 24 september 2018 heeft een hercontrole bij het gebouw plaatsgevonden, nadat het college aan [appellant] het voornemen bekend heeft gemaakt om handhavend op te treden. Uit het constateringsrapport van die controle volgt dat de airco-installatie en een gedeelte van één van de afvoerpijpen zijn verwijderd, maar dat de oudere afvoerpijp en de installatiekast, inclusief alle bevestigingsmiddelen, nog niet verwijderd waren, alsmede een gedeelte van de verwijderde pijp dat uit het dak steekt. Het college heeft daarom bij besluit van 22 oktober 2018 onder meer [appellant] gelast om de afvoerpijp met installatiekast inclusief de bijbehorende bevestigingsmaterialen en de restanten van de verwijderde afvoerpijp te verwijderen en verwijderd te houden. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college bevoegd was handhavend op te treden.

2.       [appellant] heeft op 12 oktober 2018 een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend voor het legaliseren van de afvoerpijp aan de achtergevel en voor de uitbreiding ter hoogte van de begane grond aan de achterzijde van het gebouw Marnixstraat ten behoeve van het restaurant. Het college heeft bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 21 december 2018 geweigerd omgevingsvergunning te verlenen vanwege strijd met redelijke eisen van welstand.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college het besluit tot afwijzing deugdelijk en inzichtelijk heeft gemotiveerd en de aanvraag heeft kunnen afwijzen.

3.       De rechtbank heeft de beroepen van [appellant] ongegrond verklaard.

Toepasselijke regelgeving

4.       De toepasselijke regelgeving is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Last onder dwangsom

Overtreding

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden. Volgens [appellant] heeft de rechtbank namelijk niet onderkend dat geen sprake is van een overtreding, omdat de afvoerpijp met installatiekast en bijbehorende bevestigingsmaterialen legaal aanwezig zijn. Hiertoe voert hij aan dat sinds 1981 een horecagelegenheid op de begane grond wordt geëxploiteerd. Een horecagelegenheid kan niet geëxploiteerd worden zonder afzuiginstallatie (met bijbehorende afvoerpijp), zodat volgens hem evident is dat de afvoerpijp tijdens de verbouwing in 1981 al moet zijn vergund en geplaatst. Hij wijst hiervoor op een document waaruit blijkt dat op 9 februari 1981 sprake is geweest van woningonttrekking ten behoeve van de verbouwing van de woning naar een bar/bistro. Verder voert [appellant] in dit verband aan dat het college al die tijd ook niet handhavend heeft opgetreden. 

Aan de omstandigheid dat de vergunning niet in de gemeentelijke archieven is terug te vinden, komt volgens [appellant] geen betekenis toe, omdat het gemeentelijk bouwarchief volgens hem niet op orde is. Ter illustratie verwijst hij onder meer naar een e-mail van 15 februari 2021 waarin een ambtenaar van de gemeente [appellant] vraagt om een gewaarmerkte tekening behorend bij een vergunning ten aanzien van zijn pand aan de Vijzelgracht 59, omdat deze niet aanwezig zijn in het gedigitaliseerde dossier van het pand.

Omdat volgens [appellant], gelet op het voorgaande, sprake is van een legale situatie, betoogt hij dat het college de aanvraag om omgevingsvergunning voor het legaliseren van de afvoerpijp bij besluit van 21 december 2018 buiten behandeling had moeten stellen, in plaats van te weigeren, zo heeft hij ter zitting toegelicht.

5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3356) ligt het op de weg van het tot handhaving bevoegde bestuursorgaan om feiten en omstandigheden te verzamelen om vast te stellen of sprake is van een overtreding. Het is vervolgens aan de aangeschrevene, in dit geval [appellant], om de veronderstelde feiten en of omstandigheden, indien daartoe aanleiding bestaat, te weerleggen of nader te verklaren, bij gebreke waarvan de bestuursrechter in beginsel van de door het college veronderstelde feiten en omstandigheden dient uit te gaan.

5.2.    Het college heeft vastgesteld dat sprake is van een overtreding  omdat de afvoerpijp met installatiekast, inclusief de bijbehorende bevestigingsmaterialen en de restanten van de reeds verwijderde afvoerpijp (het gedeelte dat nog uit het dak steekt) in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is gebouwd en in strijd met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo in stand wordt gelaten. Volgens het college is nooit een vergunning verleend voor het plaatsen van de afvoerpijp met installatiekast. Hieraan heeft het college de omstandigheid ten grondslag gelegd dat in het gemeentelijk bouwarchief geen vergunning is aangetroffen.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat wat [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding geeft om te twijfelen aan de stellingname van het college dat in het verleden voor de bouw van de afvoerpijp met installatiekast geen vergunning is verleend. Hierbij betrekt de Afdeling het volgende. Op zich komt de Afdeling de aanname van [appellant] dat de afvoerpijp met installatiekast er al langere tijd zit (en misschien zelfs al sinds 1981), omdat een afvoerpijp voor ontgeuring bij de exploitatie van een horecagelegenheid gebruikelijk is, niet onredelijk voor. De betekenis die [appellant] daarentegen aan deze aanname verbindt, volgt de Afdeling niet. Ditzelfde geldt voor de betekenis die [appellant] toekent aan het document van 9 februari 1981, aangezien hieruit niet volgt dat de afvoerpijp met installatiekast destijds is geplaatst en vergund. De door [appellant] gestelde omstandigheid dat het gemeentelijk bouwarchief niet op orde zou zijn maakt het voorgaande, wat daar ook van zij, niet anders. Immers, ook uit die omstandigheid, blijkt niet dat wel een vergunning is verleend.

Gelet op het voorgaande en het feit dat [appellant] evenmin een afschrift van een vergunning heeft kunnen overleggen, moet het ervoor worden gehouden dat er geen vergunning is verleend. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat met aanwezigheid van de afvoerpijp met installatiekast, inclusief de bijbehorende bevestigingsmaterialen, sprake is van een overtreding van het verbod om zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te bouwen en in stand te laten, zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder a, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.

Het betoog faalt.

Vertrouwensbeginsel

6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met het vertrouwensbeginsel handelt door handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van de afvoerpijp met installatiekast op het perceel. De Afdeling begrijpt dit betoog aldus zo dat zijn beroep op het vertrouwensbeginsel volgens hem een bijzondere omstandigheid oplevert naar aanleiding waarvan het college redelijkerwijs had moeten af zien van het gebruik van zijn bevoegdheid om te handhaven. Ter onderbouwing van deze beroepsgrond voert hij het volgende aan.

Zoals reeds hiervoor onder 5 uiteen is gezet is de afvoerpijp met installatiekast (in ieder geval) volgens [appellant] al sinds 1981 aanwezig. [appellant] wijst er verder op dat in 2017 en 2018 controles hebben plaatsgevonden bij de toen in het gebouw aanwezige horecagelegenheden in het kader van verleende exploitatievergunningen. Deze controles zijn volgens [appellant] uitgevoerd door een ambtenaar die ook toeziet op de naleving van bouwvergunningen. Deze omstandigheden maken dat hij vindt dat hij ervan uit mocht gaan dat het college op de hoogte was van de aanwezigheid van de afvoerpijp met installatiekast. De omstandigheid dat het college sinds 1981 niet handhavend heeft opgetreden tegen de afvoerpijp duidt er volgens hem dan ook op dat de situatie door het college - zou deze al illegaal zijn - gedoogd wordt. Volgens [appellant] moet dit niet handhavend optreden en de afgifte van een exploitatievergunning voor een restaurant worden gekwalificeerd als gedragingen/toezeggingen van het college waardoor bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat in zoverre niet handhavend wordt opgetreden.

6.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6.2.    De Afdeling begrijpt [appellant] aldus dat hij meent dat vanwege zijn beroep op het vertrouwensbeginsel het college redelijkerwijs van handhavend optreden af had moeten zien. Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij/zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe. In het geval van [appellant] gaat het er dus om of sprake is van toezeggingen of dat er andere uitlatingen of gedragingen zijn verricht waaruit hij redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat het college niet handhavend op zou treden tegen de afvoerpijp met installatiekast.

6.3.    In wat [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat van de kant van de het college toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit [appellant] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat het college in dit geval zou afzien van handhavend optreden. Hierbij betrekt de Afdeling het volgende. Uit het door [appellant] ingebrachte document van 9 februari 1981 blijkt slechts dat sprake is geweest van woningonttrekking voor het adres [locatie] ten behoeve van de oprichting van een bar/bistro. Maar ook indien zou worden aangenomen dat reeds sinds 1981 een afvoerpijp aanwezig is, dan nog brengt het sindsdien achterwege blijven van handhaving, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, nog niet met zich mee dat in dit geval gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt die maken dat niet meer kan worden gehandhaafd. Daar zijn in dit geval bijkomende omstandigheden voor nodig, waarvan de Afdeling niet is gebleken. Het betoog van [appellant] dat het college al geruime tijd op de hoogte was van de aanwezigheid van de afvoerpijp omdat er meerdere controles zijn uitgevoerd bij het pand in het kader van een exploitatievergunning van de horecagelegenheid, volgt de Afdeling namelijk niet. Dat omstreeks 2017/2018 meerdere controles hebben plaatsgevonden in het kader van een exploitatievergunning van de toentertijd in het pand aanwezige horecagelegenheid, maakt nog niet dat het college op de hoogte was of had moeten zijn van de aanwezigheid van de afvoerpijp met installatiekast. Voor een exploitatievergunning geldt namelijk een ander toetsingskader, waarbij artikelen 2.1, eerste lid, onder a, en 2.3a, eerste lid, van de Wabo geen rol spelen. Dat deze controles zijn uitgevoerd door een ambtenaar die ook toeziet op de naleving van bouwvergunningen (thans: omgevingsvergunningen voor bouwen), maakt dat, wat daar ook van zij, niet anders, omdat dit niet afdoet aan de hoedanigheid waarin de ambtenaar bij de uitvoering van een controle te werk gaat. Daarnaast hecht de Afdeling eraan te overwegen dat het college is gaan handhaven naar aanleiding van een handhavingsverzoek dat is ingediend vanwege overlast die wordt ervaren van de afvoerpijp behorende bij de bedrijfsruimte.

6.4.    De rechtbank heeft in wat [appellant] heeft aangevoerd dan ook terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college in strijd met het vertrouwensbeginsel niet heeft afgezien van handhavend optreden.

Het betoog faalt.

Weigering omgevingsvergunning

7.       Het betoog van [appellant] dat het college de aanvraag om omgevingsvergunning buiten behandeling had moeten stellen omdat deze niet nodig is vanwege de legale situatie slaagt niet, gelet op het oordeel hiervoor onder 5.2 dat sprake is van een overtreding en dus wel een omgevingsvergunning is vereist voor de afvoerpijp inclusief installatiekast. [appellant] heeft voor het overige geen hoger beroepsgronden aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het college de aanvraag om omgevingsvergunning heeft kunnen afwijzen. De Afdeling overweegt daarom met de rechtbank dat het college de aanvraag van [appellant] heeft kunnen afwijzen.

Het betoog faalt.

Conclusie

8.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. E.C. Stoof, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.         

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 15 december 2021

749-966

BIJLAGE

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo:

"1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

[…]

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, […],

[…]."

Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo:

"Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten."