8.4 Het belang van de curator bij enquêtebevoegdheid

De gedachte die schuilgaat achter de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de curator is volgens de minister dat ook de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden (§ 8.2). De minister licht niet toe waarom de curator daarbij belang kan hebben. Evenmin blijkt uit de parlementaire geschiedenis waarom de toekenning van de enquêtebevoegdheid aan de curator gelet op zijn taak en bevoegdheden die voortvloeien uit de Faillissementswet noodzakelijk of wenselijk is. Dit roept de vraag op of de enquêteprocedure voor de curator daadwerkelijk meerwaarde heeft ten opzichte van de middelen en bevoegdheden waarover hij reeds beschikt op grond van de Faillissementswet. Die vraag is thans (weer) actueel aangezien de bevoegdheden van de curator recentelijk in de Faillissementswet zijn versterkt met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator in 2017 (§ 8.3).1

De OK beantwoordt voornoemde vraag – weliswaar in een oude beschikkingen – bevestigend. Volgens de OK verschillen de middelen en bevoegdheden uit de enquêteregeling op een aantal niet ondergeschikte punten met die uit de Faillissementswet. Zo kent die wet naar het oordeel van de OK niet (alle) middelen en bevoegdheden als opgenomen in art. 2:349a, art. 2:351, art. 2:354 en art. 2:356 BW en bovendien kan “het onderzoek in de enquêteprocedure – anders dan in faillissement – resulteren in de rechterlijke vaststelling dat er wanbeleid is geweest en – onder omstandigheden – wie daarvoor verantwoordelijk is. Een dergelijke vaststelling kan – hoewel niet doorslaggevend – van belang zijn in een tegen bestuurders in te stellen procedure tot vergoeding van de als gevolg van dat wanbeleid geleden schade en levert eveneens een belang voor de curator op.”2

Ik plaats enkele kanttekeningen bij deze door de OK genoemde voordelen.

Ten eerste is de OK kennelijk van oordeel dat de door haar benoemde onderzoekers op grond van art. 2:351 en art. 2:352 BW bevoegdheden hebben die de curator niet heeft. De Faillissementswet bevat thans echter middelen en bevoegdheden die goeddeels overeenkomen met die van een door de OK benoemde onderzoeker.3 Een verschil is gelegen in het horen van werknemers en de mogelijkheid dat de OK de onderzoeker machtigt tot het raadplegen van gegevensdragers van rechtspersonen die nauw zijn verbonden met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt (art. 2:351 lid 2 BW).4 Wat betreft het horen van werknemers geldt dat zij tijdens een faillissement als getuigen kunnen worden gehoord (art. 66 Fw). Met betrekking tot art. 2:351 lid 2 BW merk ik op dat de Hoge Raad in de Ardesco-zaak overweegt dat de in art. 105 lid 1 jo. art. 106 (oud) Fw vervatte plicht van bestuurders en commissarissen om alle inlichtingen te verschaffen die de curator, de rechter- commissaris of de commissie uit schuldeisers verlangen, eveneens betrekking kan hebben op groepsmaatschappijen van de gefailleerde vennootschap.5 Ik ga ervan uit dat deze rechtsregel thans evenzeer geldt voor de inlichtingenplicht op basis van het nieuwe art. 105 en 106 Fw als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator.

Ten tweede ziet de OK kennelijk meerwaarde in de mogelijkheid dat de curator haar kan verzoeken om voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 respectievelijk art. 2:356 BW te treffen. De mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen te verzoeken mist mijns inziens praktisch belang voor de curator.6 Hij zwaait als gevolg van het faillissement reeds met de scepter binnen de vennootschap en herstel van de gezonde verhoudingen is niet meer mogelijk.

De voorzieningen die de OK op grond van art. 2:356 BW kan treffen, hebben een rechtspersoonrechtelijk karakter (vernietiging besluit; schorsing bestuurder, etc.), welke het beheer en de vereffening van de boedel niet beïnvloeden.7 Het belang van de curator bij het verzoeken van definitieve voorzieningen lijkt vooral gelegen in de vernietiging van dechargebesluiten.8 Toch is ook dat belang maar klein. Uit art. 2:138/248 lid 6 BW volgt dat verleende decharges aan bestuurders en commissarissen niet in de weg staan aan het instellen van de vordering. Een decharge ziet immers slechts op de interne aansprakelijkheid. Om deze reden hoeft de curator zich van de verleende decharges ook niets aan te trekken bij een aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen op grond van onrechtmatige daad. In de gevallen waarin een aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen op de voet van art. 2:138/248 BW niet tot de mogelijkheden behoort, kan de curator zijn vordering baseren op art. 2:9 BW (art. 2:138/248 lid 8 BW). In dat geval kunnen de bestuurders en commissarissen wel een beroep doen op de hen verleende decharges. De vraag is vervolgens of een decharge in de weg kan staan aan – kan leiden tot de opheffing van – aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW. Een decharge ziet slechts op gegevens die uit de jaarrekening blijken en op informatie die bekend is gemaakt tijdens de aandeelhoudersvergadering voordat zij de jaarrekening vaststelt.9 De Hoge Raad werpt in de Text Lite-beschikking mijns inziens dan ook terecht de vraag op of een beroep op een verleende decharge zal baten voor zover het ten onrechte achtergehouden informatie betreft.10 Daarover strekt de decharge zich gelet op haar beperkte strekking niet uit. Een decharge zal dus niet snel leiden tot opheffing van de aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijke taakvervulling.11 Het zal voor de curator die bestuurders en commissarissen aansprakelijk wil stellen op grond van art. 2:9 BW daarom niet veel uitmaken of een dechargebesluit in de enquêteprocedure al of niet is vernietigd.

Het voorgaande neemt niet weg dat de curator een verzoek tot vernietiging van een dechargebesluit kan doen in een poging het wanbeleid van de vennootschap te individualiseren tot persoonlijk wanbeleid van de bestuurders en commissarissen. De OK maakt in de PCM-beschikking duidelijk dat de vernietiging van een dechargebesluit een beperkte reikwijdte heeft en als zodanig geen oordeel inhoudt over de vraag of, en zo ja in welke mate, sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid onderscheidenlijk individuele verantwoordelijkheid van de leden van het bestuur en de raad van commissarissen als de voor het wanbeleid (mede) verantwoordelijke organen.12 Deze overweging komt mij niet overtuigend voor. Een besluit tot decharge leidt tot kwijting van de aansprakelijkheid. Bestuurders worden daarmee ontheven van aansprakelijkheid voor het gevoerde beleid en commissarissen voor het toezicht. Wanneer de OK het dechargebesluit vernietigt, heft zij de kwijting van die aansprakelijkheid op. Dit impliceert dat de OK daar een oordeel heeft. Zij is immers van oordeel dat het besluit tot decharge van bestuurders en commissarissen niet op goede gronden door de aandeelhoudersvergadering is verleend en laat zich aldus impliciet uit over de aansprakelijkheid.13

De OK is voorts van oordeel dat de curator belang heeft bij de mogelijkheid om de onderzoekskosten te verhalen op de bestuurders en commissarissen (art. 2:354 BW). De bevoegdheid om de onderzoekskosten te verhalen komt op grond van art. 2:354 BW toe aan de rechtspersoon. Is de rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek tot kostenverhaal doen.14 Dat geldt ook als de enquête is bevolen nadat de rechtspersoon failliet is verklaard en de onderzoekskosten met toestemming van de curator ten laste van de boedel komen. Tot medio 2005 heerst in de rechtspraak de gedachte dat als een onderzoek wordt gelast bij een failliete rechtspersoon, de onderzoekskosten een boedelschuld vormen. Sinds het oordeel van de Hoge Raad de Decidewise-beschikking kan de curator van de failliete rechtspersoon zelf beslissen of hij middelen uit de boedel wil aanwenden voor de onderzoekskosten.15

Komen de onderzoekskosten voor lasten van de boedel dan heeft art. 2:354 BW inderdaad meerwaarde voor de curator ten opzichte van zijn bevoegdheden uit de Faillissementswet. Met een verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten kan de curator de onderzoekskosten die hij normaal gesproken in het kader van een behoorlijke faillissementsafwikkeling moet maken, verhalen op de betrokken bestuurders en commissarissen zonder een daartoe benodigde aansprakelijkheidsprocedure.16 Het artikel biedt de curator niet alleen de mogelijkheid om de onderzoekskosten te verhalen, maar het is ook een instrument waarmee hij individualisering van het wanbeleid kan bewerkstelligen. De onderzoekskosten kunnen onder meer op de bestuurders en commissarissen worden verhaald indien uit het verslag blijkt dat zij verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken. Die verantwoordelijk van de desbetreffende bestuurder of commissaris moet concreet en individueel uit het verslag blijken. Uit empirisch onderzoek blijkt dat de OK steeds eerst oordeelt over het wanbeleid en daarna over het kostenverhaal. Er lijkt derhalve geen plaats te zijn voor kostenverhaal zonder wanbeleid.17 De norm ‘wanbeleid’ en ‘onjuist beleid’ vallen in de praktijk als het ware samen.18 Aangezien de toewijzing van een verzoek tot kostenverhaal de civil rights and obligations van de bestuurders en commissarissen als bedoeld in art. 6 EVRM raakt, dient de OK die toewijzing deugdelijk te motiveren.19 Met een verzoek tot kostenverhaal kan de curator de OK derhalve bewegen (dwingen) een uitspraak te doen over de persoonlijke verwijtbaarheid van bestuurders en commissarissen ten aanzien van het wanbeleid. Hij kan zodoende een meer stevige basis creëren voor een eventuele aansprakelijkstelling op grond van art. 2:138/248 BW, art. 2:9 BW of art. 6:162 BW.

Tot slot is de OK van oordeel dat de rechterlijke vaststelling dat er wanbeleid is geweest en wie daarvoor verantwoordelijk is, van belang kan zijn voor de curator in een schadevergoedingsprocedure tegen de bestuurders en commissarissen. Op deze mogelijke ‘doorwerking’ bestaat de nodige kritiek. Die kritiek hangt samen met de aard en inrichting van de enquêteprocedure, waarover hierna.