Ktg. Utrecht, 25-06-2009, nr. 535771UCEXPL07-11082AC

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 535771 UC EXPL 07-11082 AC

vonnis d.d. 25 juni 2008

inzake

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen FNV,

2. [eiseres sub 2], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres sub 1],

3. [eiseres sub 2], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres sub 2],

4. [eiseres sub 3], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres sub 3],

verder gezamenlijk ook te noemen FNV c.s.,

eiseressen,

gemachtigde: mr. A.A.M. Broos,

tegen:

ISS NEDERLAND B.V., tevens handelend onder de naam ISS Cleaning Services, gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen ISS,

gedaagde,

gemachtigde: mr. P.J. Ligterink.

Verloop van de procedure

FNV c.s. hebben een vordering ingesteld.

ISS heeft geantwoord op de vordering.

FNV c.s. hebben voor repliek en ISS heeft voor dupliek geconcludeerd.

Hierna is uitspraak bepaald.

De vaststaande feiten

1. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

1.1. [eiseres sub 1] is op 1 maart 2003 in dienst getreden bij Ditshuizen Schoonmaakdiensten B.V. (hierna: Ditshuizen). Zij was tot 1 oktober 2006 voor Ditshuizen werkzaam als werknemer algemeen schoonmaakonderhoud bij de Seeligkazerne in Breda.

1.2. [eiseres sub 2] is op 15 januari 1990 in dienst getreden bij Basita Schoonmaakdiensten B.V. (hierna: Basita). Zij was tot 1 oktober 2006 voor Basita werkzaam als interieurverzorgster bij de Lunettenkazerne in Vught.

1.3. [eiseres sub 3] is op 16 mei 1995 in dienst getreden bij Basita. Zij was tot 1 oktober 2006 voor Basita werkzaam als interieurverzorgster bij de Lunettenkazerne in Vught.

1.4. ISS heeft per 1 oktober 2006 de opdracht verworven tot - onder meer - het schoonmaken van de Seeligkazerne en de Lunettenkazerne.

1.5. [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] zijn per 1 oktober 2006 bij ISS in dienst getreden.

1.6. Op de arbeidsverhoudingen in deze zaak is de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing (hierna: de CAO), welke CAO algemeen verbindend is verklaard. Op grond van dit artikel is, samengevat, een schoonmaakbedrijf dat een project verwerft, verplicht alle medewerkers die tenminste één jaar werkzaam zijn op het betreffende project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden, uitgezonderd objectleiders en ambulant objectleiders. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst moet rekening worden gehouden met het CAO-loon en andere op de CAO gebaseerde rechten en met het aantal uren per periode.

De vorderingen en het verweer

2. Eiseressen hebben ieder meerdere vorderingen ingesteld.

FNV vordert, na wijziging van eis bij repliek, dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht zal verklaren dat op de contractswisseling per 1 oktober 2006 van Ditshuizen Schoonmaakdiensten B.V. naar ISS betreffende de schoonmaak van de Seeligkazerne te Breda, alsook op de contractswisseling op diezelfde datum van Basita Schoonmaakdiensten B.V. naar ISS van de schoonmaak van de Lunettenkazerne te Vught de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn als gevolg waarvan alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor Ditshuizen Schoonmaakdiensten B.V. en Basita Schoonmaakdiensten B.V. voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten tussen hen en de daar werkzame werknemers per 1 oktober 2006 van rechtswege zijn overgegaan op ISS;

b. ISS zal veroordelen tot nakoming van de arbeidsovereenkomsten van de per 1 oktober 2006 als gevolg van voornoemde overgang van onderneming overgegane werkneemsters, in de zin dat ISS in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten geen tekstueel gewijzigde bedingen mag opnemen, maar wel gehouden is om daarin op te nemen de werktijden en de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden zoals die voor hen golden voor 1 oktober 2006, alsmede in de zin dat ISS gehouden is deze werkneemsters conform deze werktijden en tegen betaling van deze arbeidsvoorwaarden tewerk te stellen, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag voor elke dag dat ISS dit na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis nog nalaat;

c. een en ander met veroordeling van ISS in de kosten van het geding.

[eiseres sub 1] vordert, na wijziging van eis bij repliek, dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ISS zal veroordelen:

a. om aan haar vanaf 1 oktober 2006 te betalen een bedrag van € 151,80 bruto per 4 weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, als voorliedentoeslag, een bedrag van € 12,10 bruto per 4 weken, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, als oude toeslag en een bedrag van 53,35 per 4 weken als onkostenvergoeding voor auto en telefoon, een en ander te vermeerderen met al hetgeen waarop [eiseres sub 1] krachtens haar arbeidsovereenkomst, de CAO en/of de wet recht verkrijgt, tot het moment waarop haar arbeidsovereenkomst met ISS rechtsgeldig is beëindigd, waarop ISS in mindering kan brengen de bedragen die zij sinds 1 oktober 2006 aan voorliedentoeslag, oude toeslag en onkostenvergoeding heeft voldaan;

b. om aan haar te betalen de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, te stellen op 50% van de achterstallige voorliedentoeslag en oude toeslag;

c. om aan haar te betalen de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al hetgeen is gevorderd vanaf de vervaldata tot aan de dag van algehele voldoening;

d. in de kosten van het geding.

[eiseres sub 2] vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ISS zal veroordelen:

a. om aan haar vanaf 1 oktober 2006 te betalen een bedrag van € 106,40 per 4 weken als reiskostenvergoeding, een en ander te vermeerderen met al hetgeen waarop [eiseres sub 2] krachtens haar arbeidsovereenkomst, de CAO en/of de wet recht verkrijgt, tot het moment waarop haar arbeidsovereenkomst met ISS rechtsgeldig is beëindigd;

b. om aan haar te betalen de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, te stellen op 50% van de achterstallige voorliedentoeslag en oude toeslag;

c. om aan haar te betalen de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al hetgeen is gevorderd vanaf de vervaldata tot aan de dag van algehele voldoening;

d. in de kosten van het geding.

[eiseres sub 3] vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ISS zal veroordelen:

a. om aan haar vanaf 1 oktober 2006 te betalen een bedrag van € 63,17 per 4 weken als reiskostenvergoeding, een en ander te vermeerderen met al hetgeen waarop [eiseres sub 3] krachtens haar arbeidsovereenkomst, de CAO en/of de wet recht verkrijgt, tot het moment waarop haar arbeidsovereenkomst met ISS rechtsgeldig is beëindigd;

b. om aan haar te betalen de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, te stellen op 50% van de achterstallige voorliedentoeslag en oude toeslag;

c. om aan haar te betalen de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al hetgeen is gevorderd vanaf de vervaldata tot aan de dag van algehele voldoening;

d. in de kosten van het geding.

3. ISS heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. De inhoud van het verweer komt, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna onder de beoordeling aan de orde.

De beoordeling

4. FNV c.s. stellen zich op het standpunt dat in deze de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn, op grond waarvan alle rechten en verplichtingen van Ditshuizen en Basita per 1 oktober 2006 van rechtswege zijn overgegaan op ISS. Zij beroepen zich op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, dat heeft geoordeeld dat de richtlijn waarop de genoemde wetsartikelen zijn gebaseerd, van toepassing is op contractswisselingen in een arbeidsintensieve sector als de schoonmaakbranche, in elk geval wanneer het verkrijgende schoonmaakbedrijf een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen. Dat is hier het geval. Er is derhalve sprake van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Dat tevens artikel 50 van de CAO van toepassing was en is toegepast, doet aan de overname van het personeel niet af. ISS heeft per 1 oktober 2006 eenzijdig de tot op dat moment vaste werktijden van de betrokken werknemers feitelijk en/of contractueel gewijzigd. Daarnaast heeft ISS in de door haar aangeboden arbeidsovereenkomsten een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, alsmede eenzijdig wijzigingen in de salariëring/onkostenvergoedingen doorgevoerd. Gelet op het feit dat sprake was van overgang van onderneming, was ISS daartoe niet gerechtigd. FNV c.s. stellen op die grond dat zij recht en belang hebben bij de door hen ingestelde vorderingen.

5. ISS voert onder meer aan dat artikel 50 van de CAO niet op de situatie van toepassing was. Zij wijst op het arrest van 8 juni 2007 van de Hoge Raad (JAR 2007, 213) en de daarin gegeven uitleg van artikel 43, thans artikel 50 van de CAO. De Hoge Raad heeft overwogen dat van een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding in de zin van genoemd CAO-artikel slechts sprake is, indien de heraanbesteding plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat eerder aanbesteedde. ISS stelt dat waar aanvankelijk sprake was van meerdere contracten, gesloten tussen afzonderlijke defensielocaties/kazernes met afzonderlijke schoonmaakbedrijven, thans één zeer veel omvattende overeenkomst is gesloten tussen het Ministerie van Defensie enerzijds (hierna: het ministerie) en ISS anderzijds. Er is derhalve geen sprake van een heraanbesteding van hetzelfde contract door dezelfde opdrachtgever.

FNV c.s. hebben een en ander weersproken en menen dat de afzonderlijke kazernes met het ministerie moeten worden vereenzelvigd.

6. De kantonrechter overweegt dat de voornoemde contracten hierna nog nader ter sprake komen in rechtsoverweging 16. Partijen zullen nog in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten omtrent deze contracten. In relatie tot artikel 50 CAO kan een en ander echter in het midden blijven. Immers ook indien artikel 50 CAO hier niet van toepassing zou worden geacht, betekent dat nog niet dat geen sprake zou kunnen zijn van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn. Voor zover ISS dat in genoemd arrest wil lezen, is dat niet terecht. Ook de opmerking van ISS dat artikel 50 CAO in het leven is geroepen om een zekere mate van rechtsbescherming te bieden wanneer de wettelijke bepalingen betreffende overgang van onderneming niet van toepassing zijn, maakt dit - daargelaten of deze opmerking juist is - niet anders. Immers, of al dan niet sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de wet, vergt op basis van dwingendrechtelijke bepalingen een zelfstandige beoordeling. Deze beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van de door het Hof van Justitie daarvoor gegeven criteria. Bij die beoordeling is een gegeven dat ISS feitelijk artikel 50 CAO heeft toegepast – verplicht dan wel onverplicht – en werknemers van Ditshuizen en Basita, werkzaam op de Seelig- en Lunettenkazerne, arbeidsovereenkomsten heeft aangeboden en in dienst heeft genomen.

7. ISS voert voorts aan (1) dat de verworven defensielocaties en het daarop ingezette personeel geen onderneming vormen in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en de Europese richtlijn en (2) dat geen sprake is van overgang van onderneming omdat de identiteit niet behouden is gebleven en geen sprake is van een contractuele relatie tussen het verliezende en het verkrijgende schoonmaakbedrijf.

De kantonrechter overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt.

Ad (1) onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en de richtlijn

8. De kantonrechter overweegt, zoals FNV c.s. ook aanvoeren, dat het bij overgang van onderneming niet hoeft te gaan om de totale onderneming, maar ook kan gaan om een deel daarvan. Sprake moet zijn van een economische eenheid, welke wordt gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Het Hof van Justitie van de EG heeft in na te noemen arresten geoordeeld dat, zakelijk weergegeven, in de schoonmaakbranche de werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit uitoefenen, als economische eenheid kunnen worden beschouwd.

Dit onderdeel van het verweer wordt derhalve verworpen.

Ad (2) overgang van onderneming: behoud van de identiteit?

9. Het Hof van Justitie van de EG heeft, samengevat, in (het samenstel van) de arresten Süzen (11 maart 1997, JAR 1997,91) en Temco (24 januari 2002, JAR 2002,47), mede onder verwijzing naar het eerdere arrest Spijkers (18 maart 1986, NJ 1987, 502) geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Voor de beoordeling of aan de voorwaarden voor overgang van een economische eenheid is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Het Hof noemt de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of al dan niet materiële activa worden overgedragen, de waarde van immateriële activa op het tijdstip van overdracht, de vraag of al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of al dan niet een klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Tevens overweegt het Hof dat het belang dat aan deze diverse criteria moet worden gehecht, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang de uitgeoefende activiteit. Waar een economische eenheid in bepaalde sectoren, bijvoorbeeld de schoonmaakbranche, zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa. Kort gezegd kunnen in dat geval de werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit uitoefenen, als economische eenheid worden beschouwd en is de richtlijn bij een contractsovergang van toepassing, indien de nieuwe opdrachtnemer weliswaar geen materiële of immateriële activa van de eerdere opdrachtnemer overneemt, maar wel een – naar aantal en deskundigheid wezenlijk – deel van de werknemers die zijn voorganger speciaal voor deze schoonmaakopdracht had ingezet.

10. Voornoemde elementen beziend in deze zaak, overweegt de kantonrechter dat op de Seelig- respectievelijk de Lunettenkazerne sprake is van een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit uitoefent, namelijk het verrichten van de schoonmaakwerkzaamheden op die kazerne. Zij vormen aldus een economische eenheid in de zin van de richtlijn. Niet gesteld of gebleken is dat bij hun werkzaamheden activa van betekenis benodigd zijn, noch dat materiële of immateriële activa door ISS van Ditshuizen en/of Basita zijn overgenomen. Enige onderbreking van de schoonmaakactiviteiten op de kazernes is niet aan de orde, evenmin als een overdracht van een klantenkring. Blijven ter beoordeling van het behoud van de identiteit over (i) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en (ii) de vraag of ISS een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel heeft overgenomen van de werknemers die Basita en Ditshuizen speciaal voor de schoonmaakopdrachten op de kazernes had ingezet.

11. Met betrekking tot punt (i) heeft ISS gesteld dat de werkzaamheden totaal anders zijn geworden. Zij werkt niet op basis van een inspanningsverplichting, maar op basis van een “resultaatgericht outputcontract” met een kwaliteitsmeetsysteem, wat een andere werkwijze vergt. De werkzaamheden zijn geherstructureerd en de medewerkers daaromtrent geïnstrueerd. Voor de aansturing is een stuurgroep ingesteld en bij de Lunettenkazerne is een nieuwe projectleider ingezet.

Nog daargelaten dat een en ander door FNV c.s. is betwist, acht de kantonrechter deze argumenten van ISS niet althans onvoldoende steekhoudend. Dat mogelijk de aanpak van de werkzaamheden is gewijzigd, doet er niet aan af dat de voor en na de contractswisseling uitgeoefende gemeenschappelijke activiteit een en dezelfde is, te weten het verrichten van de schoonmaakwerkzaamheden op elk van de kazernes.

12. Met betrekking tot punt (ii) hebben FNV c.s. aangevoerd en met verklaringen onderbouwd dat de werknemers werkzaam op de Seelig- en Lunettenkazerne na de contractswisseling allen bij ISS in dienst zijn getreden. De werkzaamheden op de Seeligkazerne werden aanvankelijk verricht door acht personen, waarvan er twee zijn vertrokken en de andere zes allen bij ISS in dienst zijn getreden. De werkzaamheden op de Lunettenkazerne werden ten tijde van de contractsovergang verricht door tien personen, die allen na de contractswisseling in dienst van ISS zijn getreden, aldus FNV c.s.

13. ISS wijst erop dat FNV c.s. enerzijds stellen dat de defensielocaties als voormalige opdrachtgevers vereenzelvigd moeten worden met het ministerie als huidige opdrachtgever, maar anderzijds slechts naar de afzonderlijke locaties kijken wanneer het erom gaat of een wezenlijk deel van het personeel in dienst van ISS is getreden. De kantonrechter gaat ervan uit dat ISS hiermee niet beoogt te stellen dat het “wezenlijk deel van het personeel” moet worden beoordeeld op basis van het personeelsbestand van het gehele ministerie.

Daargelaten de vraag naar genoemde vereenzelviging, waarover hierna meer, stelt de kantonrechter vast dat voor beantwoording van de vraag of een wezenlijk deel van het personeel in dienst van ISS is getreden, van belang is of een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het binnen de economische eenheid ingezette personeel naar ISS is overgegaan.

14. ISS betwist dat op de beide kazernes waar het hier om gaat, een naar aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. Zij wijst erop dat van Ditshuizen geen enkele leidinggevende bij ISS in dienst is getreden en dat op de Lunettenkazerne een projectleider van ISS is ingezet.

De kantonrechter acht de op dit punt gegeven informatie niet compleet en wenst geïnformeerd te worden over het aantal leidinggevenden dat ten tijde van de contractswisseling bij Basita en Ditshuizen was ingezet ten behoeve van schoonmaakwerkzaamheden voor de Seelig- respectievelijk de Lunettenkazerne, alsmede hoeveel daarvan al dan niet bij ISS in dienst zijn getreden. Voorts wenst de kantonrechter geïnformeerd te worden omtrent de mate van deskundigheid, waaronder zelfstandige inzetbaarheid, van het uitvoerend schoonmaakpersoneel werkzaam op de Seelig- en Lunettenkazerne. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte hieromtrent uit te laten, FNV c.s. - als eisende partij - als eerste en vervolgens ISS.

Ad (2) overgang van onderneming: contractuele relatie?

15. ISS stelt dat geen sprake is van een contractuele relatie tussen haar en respectievelijk Basita en Van Ditshuizen. Het Hof van Justitie heeft, onder verwijzing naar de beschermingsgedachte die aan de richtlijn ten grondslag ligt, in diverse arresten - waaronder het hiervoor genoemde Temco-arrest - het begrip "overgang krachtens overeenkomst" zeer ruim geïnterpreteerd. Het ontbreken van een contractuele band tussen de vervreemder en de verkrijger betekent volgens het Hof niet dat er geen overgang in de zin van de richtlijn kan zijn. Een overgang kan via verschillende schakels gaan. Indien dat het geval is staat dat niet in de weg aan het oordeel dat een overgang krachtens overeenkomst heeft plaatsgevonden.

De kantonrechter overweegt hierbij wel dat het in de jurisprudentie van het Hof van Justitie steeds gaat om achtereenvolgende overeenkomsten die door de vervreemder en de verkrijger zijn gesloten met één en dezelfde natuurlijke of rechtspersoon. In deze zaak staat dat ter discussie. Immers, ISS stelt dat waar aanvankelijk verschillende contracten waren gesloten tussen afzonderlijke defensielocaties en schoonmaakbedrijven, nadien één overeenkomst is gesloten tussen ISS en het ministerie. FNV c.s. menen dat hier sprake moet zijn van vereenzelviging tussen de afzonderlijke defensielocaties en het ministerie.

16. De kantonrechter acht op voorhand meer voor de hand liggend dat sprake is geweest van enige vorm van mandatering door het ministerie dan dat de afzonderlijke defensielocaties als afzonderlijke entiteit overeenkomsten als hier aan de orde hebben gesloten. De genoemde overeenkomsten zijn echter niet overgelegd en ook overigens is de achtergrond daarvan onderbelicht gebleven. De kantonrechter acht zich dientengevolge ook op dit punt onvoldoende geïnformeerd. Teneinde te kunnen beoordelen of de situatie al dan niet kan of moet worden beschouwd als een overgang krachtens overeenkomst in de zin van de richtlijn, wenst de kantonrechter nadere informatie omtrent de (contractspartijen c.q. wijze van vertegenwoordiging bij) bedoelde overeenkomsten. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen zich ook hieromtrent bij akte hieromtrent uit te laten, FNV c.s. - als eisende partij - als eerste en vervolgens ISS.

17. Volledigheidshalve zij hier reeds vermeld dat ISS voorts nog als verweer voert dat zij, buiten de context van een contractswisseling, op grond van de CAO veranderingen van werktijden kan opdragen aan haar werknemers. [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] zijn gebonden aan de CAO en ISS was niet gehouden hen het meerdere aan toeslagen of vergoedingen boven de CAO aan te bieden.

De kantonrechter zal dit verweer beoordelen nadat in het vervolg van deze procedure is vastgesteld of sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van de richtlijn en artikel 7:662 e.v. BW.

18. In afwachting van voornoemde aktewisseling houdt de kantonrechter iedere verdere beslissing aan.

Beslissing

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 juli 2008 te 9.30 uur, waar FNV c.s. zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen in de rechtsoverwegingen 14 en 16 is overwogen;

ISS zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2008.