6.3.2 Rechtbank Den Bosch

In 1980 stelde een or zich bij de Rechtbank Den Bosch op het standpunt dat het voorgenomen besluit tot de eigen faillietverklaring een adviesplichtig besluit ex art. 25 lid 1 sub c WOR (beëindiging van de werkzaamheden) is.1 De rechtbank wees het verzoek van de or op verschillende gronden af. In de eerste plaats was een adviesrecht van de or zijns inziens onwenselijk gezien de samenloop van rechterlijke procedures. Een adviesrecht voor de or zou met zich brengen dat de Ondernemingskamer zich over de faillietverklaring moet buigen, terwijl dit reeds door de rechtbank in het kader van art. 6 FW is geschied. Dit is een weinig overtuigend argument. In het kader van de Faillissementswet toetst de rechtbank of de schuldenaar in een toestand verkeert waarin hij gestopt is met betalen. De Ondernemingskamer toetst daarnaast of de ondernemer aan de formele procedurevoorschriften in het adviestraject heeft voldaan. De Ondernemingskamer mag niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten en doet de overwegingen om tot de aanvraag tot faillietverklaring te komen dus niet over.2

Het tweede argument van de rechtbank betreft de omstandigheid dat wanneer het aanvragen van het faillissement adviesplichtig zou zijn de ondernemer het adviesrecht eenvoudig zou kunnen omzeilen door een schuldeiser het faillissement aan te laten vragen. Dit argument lijkt mij niet steekhoudend; het feit dat medezeggenschap kan worden omzeild, is geen reden dan helemaal geen medezeggenschapsbevoegdheden toe te kennen aan de or. De rechtbank meldt voorts dat art. 2:246 BW aan de aanvraag van het faillissement niet de voorwaarde verbindt dat de or moet worden geraadpleegd. Een dergelijke voorwaarde past niet binnen het systeem van de wet. Bevoegdheden van de or in de onderneming zijn niet neergelegd in Boek 2 BW maar in de WOR. Een besluit tot statutenwijziging kan een adviesplichtig besluit betreffen, terwijl Boek 2 BW in de bepalingen over statutenwijziging geen enkele aandacht besteedt aan de or.3 De rechtbank overweegt mijns inziens wel terecht dat het aanvragen van het faillissement niet noodzakelijkerwijze leidt tot een beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. De curator heeft immers de mogelijkheid de onderneming voort te zetten.4 Niet getoetst en, zoals het lijkt, niet aangevoerd is dat sprake is van overdracht van de zeggenschap of een belangrijke wijziging in de organisatie. Als dit wel was geschied, had de conclusie mijns inziens moeten zijn dat het (voorgenomen) besluit tot de eigen aanvraag tot faillietverklaring adviesplichtig is.