Rb. Noord-Nederland, 01-10-2019, nr. 7399848 CV EXPL 18-11943

De procesgang blijkt uit het volgende:

- dagvaarding

- conclusie van antwoord

- conclusie van repliek

- conclusie van dupliek

- akte aan de zijde van eiseres

Partijen hebben producties in het geding gebracht.

Vonnis is (nader) bepaald op heden.

De feiten

1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

365Werk is een uitzendonderneming.

Partijen zijn op 16 juli 2018 een detacheringsovereenkomst Fase A, voor bepaalde tijd aangegaan. Daarin is onder meer opgenomen:

1. De overeenkomst wordt aangegaan voor een bepaalde duur met ingang van 16-07-2018 tot en met 15-07-2019.

2. Per opdrachtgever zal een plaatsingsbevestiging worden opgemaakt. De bevestiging van de plaatsing zal aan de werknemer per e-mail worden verstrekt. (…)

3. Het basisloon bedraagt: € 12,13 bruto per uur en zal door de uitzendonderneming worden voldaan.

Bij de uitzendovereenkomst is een bijlage gevoegd, inhoudende bevestiging van uitzending, waarbij is bepaald dat deze bijlage integraal deel uitmaakt van de detacheringsovereenkomst. In deze bijlage is vermeld dat 365Werk [eiseres] per 16 juli 2018 ter beschikking zal stellen aan de opdrachtgever Effectief Groep Noord te Groningen (hierna: EG Noord). Tevens is vermeld dat [eiseres] haar werkzaamheden in beginsel zal verrichten op werkdagen tussen maandag en zondag.

Bij e-mail bericht van vrijdag 14 september 2018 13:57 heeft de projectmanager van EG Noord het volgend aan [eiseres] gemaild:

“ (…) Zoals zojuist besproken aan de telefoon:

Vanaf volgende week de volgende wijzigingen:

- Osloweg 2x per week 1 uurtje

- Duinkerkenstraat (2 locaties) grote schoonmaak volgende week. Dit graag even afstemmen met [naam] . De uren die je gewerkt hebt kun je eind volgende week mailen naar [naam] (zie mail in CC)

- Appartementen deze moeten op vrijdag 1x per 2 weken (je zou ze ook op kunnen splitsen in 2 per week). (…)”

[eiseres] heeft zich op 2 oktober 2018 ziek gemeld.

Bij schrijven van 17 oktober 2018 is namens de UWV aan [eiseres] medegedeeld dat zij geen Ziektewet-uitkering kan krijgen. Daarbij is als motivering het volgende weergegeven: “U heeft met uw werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Uw werkgever is daarom verplicht tijdens ziekte loon door te betalen. Daarom krijgt u geen Ziektewet-uitkering.”

[eiseres] heeft bij brief van 18 oktober 2018 365Werk om doorbetaling van haar loon gevraagd. Daarbij heeft zij onder meer het volgende geschreven:

“ (…)Ik ben bij u in dienst sinds 16-07-2017. Momenteel ben ik ziek en weigert u mij salaris door te betalen. Door het UWV is bepaald dat u verplicht bent mijn salaris door te betalen.

Er is onduidelijkheid over de omvang van mijn dienstverband. De wet kent een regeling om de omvang van het dienstverband vast te stellen. Op deze wettelijke regeling doe ik hierbij een beroep. De wettelijke omvang van het dienstverband bedraagt het gemiddelde aantal uren per maand dat in de drie aan mijn ziekmelding voorafgaande maanden is gewerkt (artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek).

Ik heb mij ziek gemeld per 2-10-2018. In de drie maanden voorafgaand aan mijn ziekmelding heb ik gemiddeld 28,5 uur per maand gewerkt.

Tijdens ziekte bent u verplicht over deze uren ziekengeld te betalen. Bij deze vorder ik mijn salaris. Ik verzoek u om mijn salaris binnen 7 dagen over te maken op het bij u bekende rekeningnummer. (…)”

Namens 365Werk is bij brief van 24 oktober 2018 gereageerd op de brief van [eiseres] van 18 oktober 2018. Daarin is onder meer het volgende aangevoerd:

“(…) U geeft aan dat u bij ons in dienst bent sinds 16-07-2017. Dit klopt echter niet, u bent bij ons in dienst per 16-07-2018.

U bent ziek geworden per 02-10-2018. Toepassing van het rechtsvermoeden (art. 7:610b BW) moet per dienstverband worden bekeken. Dit betekent dat u op het moment van ziekmelden, 02-10-2018, nog geen 13 weken in dienst was. Hierdoor is het rechtsvermoeden niet van toepassing en is geen sprake van recht op ziekengeld. (...)”

Bij brief van 25 januari 2019 heeft de HR adviseur van EG Noord onder meer het volgende geschreven aan de gemachtigde van 365Werk:

“(…) Voor wat betreft [eiseres] kan ik u melden dat zij wisselend is ingezet op meerdere locaties. Wij hebben voor haar geen vast object beschikbaar gesteld. Zij is wisselend inzetbaar geweest tot het moment dat zij niet meer voor ons beschikbaar was.

Gelet op de wisselende vraag van opdrachtgevers kunnen we op voorhand niet stellen voor welke duur zij op welke locaties en tijdstippen haar werkzaamheden zal verrichten. Om op uw vraag terug te komen kan in ieder geval niet gezegd worden dat [eiseres] voor onbepaalde tijd te werk is gesteld op een aantal vaste locaties. (…)”

[eiseres] heeft zich per e-mailbericht van 30 januari 2019 3:18:01 PM beter gemeld. De dag erop heeft zij per e-mailbericht met ingang van 1 maart 2019 ontslag genomen.

De vordering

2. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat er per de datum van 17 september 2018 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met een arbeidsomvang van 25 uren per week voor een onbepaalde periode;

b. te bepalen dat 365Werk aan [eiseres] dient te betalen het haar toekomende loon ten bedrage van € 275,95 per week vanaf 3 oktober 2018 zolang de arbeidsongeschiktheid duurt;

c. te bepalen dat 365Werk aan [eiseres] verschuldigd is de wettelijke verhoging van het te laat uitbetaald loon conform artikel 7:625 lid 1 BW;

d. 365Werk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

De standpunten van partijen

3. [eiseres] legt - in de kern - aan haar vordering, bezien tegen de achtergrond van de feiten, ten grondslag dat tussen partijen vanaf 17 september 2018 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, zijnde het moment dat [eiseres] structureel voor 25 uren en voor onbepaalde tijd bij de inlener, EG Noord aan het werk was. [eiseres] is vanaf 2 oktober 2018 arbeidsongeschikt en 365Werk is op grond van artikel 7:629 lid 1 BW gehouden (een deel van) het loon door te betalen.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna:ABU-CAO) van toepassing, deze is algemeen verbindend verklaard. In dat artikel is bepaald dat in het geval van arbeidsongeschiktheid de werknemer recht heeft op doorbetaling van 91% van het geldende loon. [eiseres] heeft derhalve recht op 0.91 x 25 x € 12,13 = € 275,95 per week, zolang de overeenkomst voortduurt. Voor de actuele detachering is geen einddatum bepaald, zodat de loondoorbetalingsverplichting doorloopt zolang [eiseres] arbeidsongeschikt is.

4. 365 365Werk voert verweer en stelt zich - in essentie - op het standpunt dat partijen per 16 juli 2018 een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn overeengekomen. Het betreft hier een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding in fase A. De uitzendovereenkomst is een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst. [eiseres] is bij EG Noord structureel te werk gesteld, voor bepaalde tijd. Zij heeft op vele, verschillende en wisselende locaties gewerkt. Op die locaties is geen sprake van structurele arbeid. Het gaat in dit geval om een nul-urencontract. Nu de arbeidsovereenkomst nog geen drie maanden heeft geduurd, is voor het bepalen van de omvang van de arbeidsduur het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW niet aan de orde. Op de overeenkomst is de ABU-CAO van toepassing. In de uitzendovereenkomst is de loondoorbetalingsplicht uitgesloten. Naast de contractuele uitsluiting is in artikel 40 lid 4 van de ABU-CAO een beperking op de loondoorbetalingsverplichting opgenomen in geval van detachering. In dat geval dient de loondoorbetalings-verplichting schriftelijk te zijn overeengekomen. Daarvan is in casu geen sprake. Voor zover [eiseres] zich beroept op artikel 53 lid 6 ABU-CAO, geldt dat de onderhavige detacheringsovereenkomst niet aan de daarin gestelde voorwaarden voldoet nu geen naar tijdruimte bepaald loon is overeengekomen, aangezien wordt betaald naar het daadwerkelijk aantal gewerkte uren.

4. 365 Op de overige stellingen zal de kantonrechter hierna ingaan, voor zover deze relevant zijn voor de uitkomst van deze zaak.

De beoordeling

verklaring voor recht

6. [eiseres] legt aan de vordering onder a. het bestaan van een arbeidsovereenkomst ten grondslag, die vanaf 17 september 2018 zou zijn ingegaan en een omvang zou hebben van (minimaal) 25 uren. Het zou daarbij gaan om een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Zij beroept zich daarbij op de mail van 14 september 2018 en de onderliggende Whats-Appberichten. Nog daargelaten of deze berichten voldoende kunnen zijn om het bestaan van een (nadere) arbeidsovereenkomst te onderbouwen, constateert de kantonrechter dat [eiseres] heeft nagelaten toe te lichten op grond waarvan deze berichten anders moeten worden gezien dan de in artikel 2 van de detacheringsovereenkomst bedoelde plaatsingsbevestiging. Uit bedoelde berichten volgt immers niet meer en niet minder dan dat een wijziging in de (te werken) uren en/of de locaties heeft plaatsgevonden. De periode van deze wijziging blijkt daaruit niet.

Het enkele gegeven dat geen periode is genoemd, maakt nog niet, zoals [eiseres] lijkt te willen stellen, dat deze afspraken voor onbepaalde tijd gelden. Door 365Werk is een en ander bovendien betwist. Waar in eerste instantie wordt betwist dat de overeenkomst van 16 juli 2018 een arbeidsovereenkomst is, wordt bij conclusie van dupliek gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar dat deze geldt vanaf aanvang van de detacheringsovereenkomst, zijnde 16 juli 2018. Wat van dat laatste ook zij, de slotsom is in ieder geval dat de verklaring voor recht zoals gevorderd niet toewijsbaar is. De afwijzing van de dit onderdeel van de vordering betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer dat de overige vorderingen dienen te worden afgewezen. Daarop wordt hierna nader ingegaan.

ontvankelijkheid loonvordering

7. De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de vordering onder b. het volgende voorop. Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Nu de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] door 365Werk niet wordt betwist, geldt op grond van lid 2 van die bepaling dit voorschrift echter niet.

recht op loondoorbetaling tijdens ziekte?

8. Het antwoord op de vraag of [eiseres] recht heeft op doorbetaling van haar loon tijdens ziekte, spitst zich toe op de vraag hoe artikel 53 lid 6 van de ABU-CAO, waarop [eiseres] zich beroept, moet worden uitgelegd. In dat artikel is bepaald dat: “Voor de uitzendkracht met een detacheringsovereenkomst het bepaalde in artikel 7:629 BW geldt, voor zover deze de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. Zolang de detacheringsovereenkomst voortduurt, heeft de uitzendkracht recht op loon gedurende arbeidsongeschiktheid.”

9. 365Werk heeft in dat verband gesteld dat geen sprake is van ‘bedongen arbeid” in de zin van genoemd artikel, aangezien de arbeidsomvang niet vast staat. Daarbij is enerzijds aangevoerd dat [eiseres] geen beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW toekomt nu de arbeidsovereenkomst nog geen drie maanden had geduurd toen [eiseres] ziek werd. Anderzijds is gesteld dat geen sprake is van structurele arbeid op de schoonmaaklocaties waar [eiseres] laatstelijk werd ingezet. De stellingen van [eiseres] begrijpt de kantonrechter aldus dat zij stelt dat sprake is van een inzet op die locaties voor onbepaalde tijd en wel voor (minimaal) 25 uur.

10. Vast staat dat partijen over de arbeidsomvang niets hebben vastgelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter op grond van de stukken genoegzaam komen vast te staan dat [eiseres] voorafgaand aan de wijziging van haar inzet per 17 september 2018 meer dan 25 uren werkte en dat zij nadien minimaal 25 uren door EG Noord, op diverse locaties, werd ingezet. Dat de arbeidsovereenkomst nog geen drie maanden had geduurd, kan daaraan niet afdoen. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is immers slechts bedoeld als handvat als de omvang niet duidelijk is. Daarvan is in dit geval geen sprake. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiseres] niet voor (minimaal) 25 uur zou zijn ingezet als zij niet ziek was geworden.

Dit klemt temeer nu uit de stukken valt af te leiden dat het bij aanvang van de detacheringsovereenkomst de bedoeling was dat [eiseres] structureel bij EG Noord zou worden ingezet en dat zij daartoe bij EG Noord was gedetacheerd. Dit blijkt uit de door 365Werk overgelegde bijlage bij de detacheringsovereenkomst, die integraal deel uitmaakt van die overeenkomst. 365Werk heeft – onder verwijzing naar de overgelegde verklaring van EG Noord – weliswaar gesteld dat niet kan worden gezegd dat de inzet voor vast op een bepaald object en voor onbepaalde tijd was, maar de vraag is veeleer of [eiseres] nog door EG Noord zou zijn ingezet als zij niet ziek was geworden. [eiseres] heeft in dat verband gesteld dat zij in ieder geval tot aan het einde van de detacheringsovereenkomst zou zijn ingezet door EG Noord. Daarover heeft 365Werk niets naar voren gebracht, althans met de verklaring van EG Noord wordt niet, althans onvoldoende weerlegd dat [eiseres] niet meer - voor (minimaal) 25 uren - zou zijn ingezet.

11. 365 365Werk heeft daarnaast met een beroep op artikel 40 lid 4 van de ABU-CAO gesteld dat er geen loondoorbetalingsverplichting is, nu dat niet is opgenomen in de detacheringsovereenkomst. In dat artikel is bepaald hoe het met een eventuele loondoorbetalingsverplichting zit bij het wegvallen van de uitzendarbeid. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. Het beroep van 365Werk op dit onderdeel van artikel 40 van de ABU-CAO treft derhalve geen doel.

11. 365 Nu bovendien in lid 2 van artikel 40 van de ABU-CAO is bepaald dat een eventuele uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting niet van toepassing is in geval van arbeidsongeschiktheid, indien een detacheringsovereenkomst is overeengekomen in fase A, leiden voorgaande overwegingen tot de slotsom dat de vordering onder b. toewijsbaar is. Daarbij overweegt de kantonrechter dat een bruto bedrag zal worden toegewezen, aangezien in de detacheringsovereenkomst een bruto uurloon wordt genoemd en [eiseres] dat zelfde uurloon in haar berekening heeft genoemd.

11. 365 Ook de wettelijke verhoging – onderdeel c. van de vordering - zal worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om deze te matigen tot 25%.

11. 365 365Werk zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De kantonrechter:

Dit vonnis is gewezen door mr. F. de Jong kantonrechter, en op 1 oktober 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

c 433