11.3 conversie van agio- en winstreserves bij de BV

Voor de BV wordt door de wet een ander uitkeringscriterium dan voor de NV aangelegd. Er hoeft, als de vennootschap geen statutaire of wettelijke reserves dient aan te houden, voor de vraag of een uitkering kan plaatsvinden geen ‘vermogenstoets’ als bij de NV plaats te vinden. Slechts is van belang of de vennootschap na uitkering kan blijven ‘voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden’ (2:216 lid 2 BW). Inmiddels wordt algemeen aangenomen dat een BV uitkeringen kan doen ook al zijn er geen reserves.1 Haar kapitaal vormt geen beperkende factor, zoals bij de NV. Voorafgaand aan de ontbinding van veel BV’s worden dan ook alle activa uitgekeerd aan de enig aandeelhouder, zodat de vennootschap bij ontbinding onmiddellijk ophoudt te bestaan.2 Bij het ontbreken van reserves of voldoende reserves kan deze uitkering aan de passiefkant van de balans worden geboekt als een ‘negatieve uitkeringsreserve’. Een voorbeeld ter verduidelijking. Een BV heeft als enig actief de aandelen in haar dochtervennootschap ter waarde van 40 en een vordering op debiteuren ter waarde van 100. Als enige passiefposten heeft zij aandelenkapitaal van 20 en een schuld aan haar moeder van 150 en een verlies van 30.

Vervolgens keert de BV ingevolge een aandeelhoudersbesluit, dat wordt goedgekeurd door het bestuur in de zin van artikel 2:216 lid 2 BW, al haar activa uit aan haar moeder. De aandelen in de dochtermaatschappij van de BV en haar vordering op debiteuren worden aan haar moeder overgedragen ten titel van uitkering. De balans van de BV ziet er daarna als volgt uit:

Dit had bij een NV niet gekund, omdat artikel 2:105 lid 2 BW voorschrijft dat alleen uitkeringen kunnen geschieden voor zover het eigen vermogen het geplaatste kapitaal en de eventuele wettelijke reserves overschrijdt. In het gegeven voorbeeld was het eigen vermogen negatief (tegenover het aandelenkapitaal van 20 staat een verlies van 30) en had er in het geheel geen uitkering kunnen plaatsvinden.

Een BV kan dus in beginsel iedere uitkering doen zo lang haar betaalvermogen maar niet in gevaar komt, ongeacht dus of de vennootschap over uitkeerbare reserves beschikt.3 Wat voor de NV mogelijk is moet voor de BV ten minste evenzeer mogelijk zijn. Om dezelfde redenen. Derhalve zal evenals bij de NV ook bij de BV conversie van een agio- of winstreserve plaats kunnen vinden, ook al is het eigen vermogen van de vennootschap per saldo negatief.4

Deze opvatting lijkt ten aanzien van de BV expliciet door de wetgever te worden gedeeld. Artikel 2:216 lid 11 BW vermeldt met zoveel woorden dat de hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders en de terugbetaalverplichting van de aandeelhouders niet van toepassing is op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen. Voor het overige is dit artikellid vooral verwarrend. De conversie echter moet, zoals betoogd, niet worden gezien als een uitkering aan de aandeelhouder die dit bedrag vervolgens met zijn stortingsplicht verrekent. Er vindt er in het geheel geen uitkering plaats. De vennootschap heeft na de conversie geen euro minder in kas dan daarvoor. Het betalingsvermogen van de BV kan door omzetting van een reserve in aandelenkapitaal als zodanig geen wijziging ondergaan. Dit geldt voor de NV, zoals betoogd, evenzeer. De conversie heeft immers geen gevolgen voor de actiefkant van de balans maar betreft slechts de passiefkant. Pas wanneer geld of andere activa de vennootschap verlaten komt de toets door het bestuur in beeld. Zou na de uitgifte van aandelen ten laste van een reserve van de vennootschap vervolgens tot kapitaalvermindering worden overgegaan, dan is de uitkering wegens die kapitaalvermindering wel onderhevig aan de toets door het bestuur als voormeld.5