6.2.4.3 De regel tegen handel in verlieslichamen en de inbreuk in de structuur

Diverse auteurs zijn van mening dat de bepaling tegen de handel in verlieslichamen in de Wet VPB 1969 niet past binnen de structuur van de vennootschapsbelasting. De kern van deze kritiek is dat de vennootschapsbelasting een zelfstandige belastingheffing van lichamen betreft, waarbij het principieel niet van belang is wie de aandeelhouders zijn. De regeling maakt daarmee ook een inbreuk op de totaalwinstgedachte, aangezien verliezen die onder de sanctie vallen, definitief niet meer verrekenbaar zijn. Dit betekent mijns inziens dat in mindere mate voldaan wordt aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader.

Brüll is van mening dat wetssystematisch en beginselrechtelijk weinig tegen de handel in lege NV’s in te brengen is en dat geen sprake is van misbruik.1 Eenzelfde mening is Van Soest toegedaan, die betoogt dat de vennootschapsbelasting nu eenmaal een belasting is van het juridische lichaam, die naar haar aard geheel los staat van de resultaten die bepaalde natuurlijke personen door hun aandeelhouderschap in dit lichaam bereiken.2 Ook Heithuis is van mening dat de vennootschapsbelasting een belasting is van lichamen, ongeacht hun achterliggende aandeelhouders, waarbij het niet past om op een incidenteel onderdeel (verliesverrekening), wel rekening te houden met de achterliggende aandeelhouders.3 O.a. Stevens, Stevens en Post pleiten voor afschaffing van art. 20a Wet VPB 1969 eventueel in combinatie met afschaffing van de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969. Aangezien ook ten aanzien van art. 13d het standpunt kan worden ingenomen dat deze een inbreuk maakt op de vennootschapsbelastingstructuur omdat de aandeelhouder een verlies van de deelneming in aanmerking mag nemen, pleiten zij ervoor beide regelingen af te schaffen zodat daarmee twee in beginsel binnen het systeem van de vennootschapsbelasting vreemde-eend-in-de-bijt bepalingen uit de VPB verdwijnen.4

Enkele auteurs nuanceren bovenstaande genoemde inbreuk op de vennootschapsbelastingstructuur. Giele brengt naar voren dat verliezen voor een IB-ondernemer ook niet overdraagbaar zijn en dat er neutraliteit zou moeten bestaan tussen de persoonlijke onderneming en de onderneming die in de NV vorm wordt gedreven. Daarnaast geeft hij aan dat de beperking van de verliesverrekeningstermijnen kan worden gefrustreerd door de handel in verlieslichamen en dat dit vanuit dat oogpunt voor de wetgever onwenselijk is.5 Van Brunschot ziet niet zozeer een inbreuk op de structuur van de vennootschapsbelasting. Volgens hem kan de vennootschapsbelasting als een aanvulling op de inkomstenbelasting worden gezien; hij is van mening dat verliescompensatie bij het staken van de onderneming in principe zou moeten eindigen, tenzij uit het verschil in wezen tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon het tegendeel zou voortvloeien.6 Van Horzen betoogt dat het de wetgever vrij staat om een inbreuk te maken op de totaalwinstgedachte indien de wijziging in aandeelhouders fiscaal geïndiceerd is in die zin dat de fiscale positie van het lichaam juist de reden is voor de belangenwijziging in het lichaam, een belangenwijziging die niet zou zijn opgetreden indien de fiscale positie van het lichaam een andere zou zijn geweest.7 Van der Geld geeft aan dat het aangevoerde bezwaar dat de regeling een inbreuk maakt op het klassieke stelsel sinds 1997 veel aan kracht heeft ingeboet, omdat dit klassieke stelsel feitelijk voor de aanmerkelijk-belanghouder sinds dat jaar is afgeschaft.8 In het klassieke stelsel worden immers de VPB van de vennootschap en de IB van de aandeelhouders volstrekt onafhankelijk van elkaar geheven. Voor de winstbepalingen van de vennootschap is principieel dan niet van belang wie de aandeelhouders zijn.

De staatssecretaris van Financiën heeft tijdens de parlementaire behandeling bij de totstandkoming van de art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 zelf erkend dat hij een regeling invoerde die niet paste in de structuur van de vennootschapsbelasting. In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 geeft hij aan: “ik heb ook erkend dat het een inbreuk op de structuur is, maar in de afweging – aan de ene kant de inbreuk op de structuur van de vennootschapsbelasting en aan de andere kant de vermindering van belastbare winsten met verliezen via aankoop van een verlies-n.v., verliezen welke de belastingplichtige dus niet zelf heeft geleden – gaat mijn keuze heel duidelijk ernaar uit, dat ik dan maar de inbreuk op de structuur van de belasting accepteer ter wille van het beter goed dat onze rechtsorde (…) niet wordt gestoord doordat iemand die een belastbare winst maakt daarover geen belasting betaalt.’’9

Tot slot merk ik op dat in het CCTB-voorstel van 25 oktober 2016 ook een art. 20a Wet VPB-achtige bepaling is opgenomen (art. 41 lid 3 CCTB-voorstel). Hoewel de gedachte achter de regeling overeenkomt met de Nederlandse bepaling zijn er ook qua vormgeving ook de nodige verschillen. Vermeldingswaard vind ik nog dat Post opmerkt dat landen wereldwijd een bepaling tegen handel in verlieslichamen hebben. In de EU is dat voor maar liefst 21 van de 28 lidstaten het geval. 10Nederland loopt dus zeker niet uit de pas met een art. 20a Wet VPB 1969-regeling (vergelijk de internationale/Europese fiscale ontwikkelingentoets uit mijn toetsingskader).

Het bovenstaande overwegende, ben ik van mening dat ondanks een mogelijke inbreuk op de totaalwinstgedachte of het klassieke stelsel, het gerechtvaardigd is dat de wetgever omwille van het voorkomen van misbruik (zijnde een belangenwijziging specifiek gericht op het kunnen gebruik maken van (andermans) verliezen) een regeling ter voorkoming van handel in verlieslichamen heeft ingevoerd. Aan de ene kant is door de inbreuk op de totaalwinstgedachte en het feit dat de bepaling wellicht niet geheel past binnen de structuur er sprake een bepaling die in mindere mate voldoet aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader. Aan de andere kant kan van het tegengaan van de handel in verlieslichamen gezegd worden dat dit vanuit het oogpunt van misbruikbestrijding gerechtvaardigd is. Daarnaast past een regeling ter voorkoming van handel in verlieslichamen in de internationale/Europese fiscale ontwikkelingentoets uit mijn toetsingskader, aangezien in het CCTB-voorstel en in maar liefst 21 van de 28 lidstaten een dergelijke antimisbruikbepaling terug te vinden is. Mijns inziens is het bij een antimisbruikbepaling zoals art. 20a Wet VPB 1969 wel belangrijk dat in sterke mate voldaan is aan de fiscaal-beleidsanalytische toets uit mijn toetsingskader, onder meer inhoudende dat de uitwerking van de regeling spoort met de ratio en er geen sprake is van overkill. Uit hoofdstuk 6.2.3 blijkt mijns inziens dat dit in grote lijnen bij het huidige art. 20a Wet VPB het geval is. Ik ben het echter met Post en Stals eens die - de bestaande regeling als uitgangspunt nemend - pleiten voor het opnemen van een tegenbewijsregeling, waarbij een belastingplichtige aannemelijk zou kunnen maken dat zakelijke motieven aan de aandeelhouderswisseling ten grondslag liggen.11