RvS, 03-06-2015, nr. 201400946/1/V6

201400946/1/V6.

Datum uitspraak: 3 juni 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2013 in zaak nr. 12/5262 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 18 april 2012 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 5 oktober 2012 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 december 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 augustus 2014, waar [appellant] en [belanghebbende], en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 januari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat drie inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op 22 september 2011 een controle hebben verricht op het adres [locatie] in Amsterdam. Het boeterapport houdt voorts in dat het souterrain, de bel-etage en de eerste etage (hierna samen: het pand) ten tijde van de controle, eigendom waren van [appellant] en [belanghebbende] en dat [vreemdeling A], van Ecuadoraanse nationaliteit, [vreemdeling B], van Braziliaanse nationaliteit en [vreemdeling C], van Roemeense nationaliteit (hierna samen: de vreemdelingen), op de dag van de controle in het pand arbeid verrichtten door het slijpen van een beitel, het schuren van een plank of het schilderen van een deur, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank, onder verwijzing naar de uitkomst van het onderzoek door de Inspectie SZW naar aanleiding van een door hem ingediende klacht, ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van discriminatoir gedrag van de inspecteurs. Ter staving van zijn stelling dat de vreemdelingen tijdens de controle op grond van hun donkere haar en een getinte huidskleur is gevraagd om zich te identificeren, terwijl de twee blanke personen die buiten werkzaam waren op de stelling voor het pand en zijn eveneens blanke vader, die ook in het pand aanwezig was, niet naar hun identiteitsdocument is gevraagd, wijst [appellant] op de ter zitting bij de rechtbank onder ede afgelegde verklaring van een van de inspecteurs (hierna: de inspecteur). Gelet op deze discriminatie zijn de verklaringen van de vreemdelingen op een onrechtmatige wijze verkregen en moeten deze van het bewijs worden uitgesloten, aldus [appellant]. Nu de minister het bewijs voor de overtreding uitsluitend op die verklaringen heeft gebaseerd, heeft de rechtbank miskend dat de boete ten onrechte is opgelegd, aldus [appellant].

3.1. Ingevolge artikel 1 van de Grondwet worden allen die zich in Nederland bevinden, in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 september 2008 in zaak nr. 200706325/1) is eerst sprake van ongeoorloofd onderscheid indien er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid en het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling.

3.2. In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank op 21 mei 2013 staat dat de inspecteur, voor zover thans van belang, tijdens de zitting het volgende heeft verklaard:

"We waren met meerdere inspecteurs de controle aan het doen. Wij zagen steigers staan en hebben enige tijd staan kijken. De deur stond open. We zagen dat het pand gestript was. We hebben aan werklieden gevraagd wat er gebeurde. Zij vertelden dat het pand verbouwd werd. Wij zagen binnen een ruimte die er onbewoond uitzag. We hoorden van de bouwvakkers dat binnen ook werd gewerkt. Wij zagen geen teken van bewoning. We zijn naar boven gelopen. Daar troffen we drie mannen aan die aan het werk waren. Die mannen hebben we aangesproken en gevraagd om een identiteitsdocument. […] De mensen op de stelling heb ik niet gecontroleerd, omdat we direct naar boven zijn gelopen. Ik weet niet of die mensen zijn gecontroleerd. […] Ik weet niet of ik de identiteitsdocumenten allemaal op locatie heb gecontroleerd. Maar er wordt altijd wel naar personalia gevraagd. Eén vreemdeling is om personalia gevraagd en is later verder verhoord op het bureau. Ik heb de vader van [appellant] niet om een identiteitsdocument gevraagd. Wij controleren in het kader van de Wav, omdat de betreffende vreemdelingen donker haar en een getinte huidskleur hadden hebben we hen om identificatie gevraagd, omdat daaruit het vermoeden voortvloeide dat zij vreemdelingen waren. […]"

3.3. Hoewel het vragen naar de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen op zichzelf niet onrechtmatig is, zijn van de aanwezige personen alleen de vreemdelingen om hun identiteitsdocument gevraagd, omdat de inspecteur op grond van hun donkere haar en een getinte huidskleur het vermoeden had dat zij vreemdelingen waren. Derhalve is bij het onderzoek in het kader van de Wav onderscheid gemaakt op basis van uiterlijke kenmerken. Nu voor dit onderscheid geen rechtvaardiging bestaat, is het gemaakte onderscheid ongeoorloofd, als bedoeld in artikel 1 van de Grondwet. Dat betekent dat de verklaringen van de vreemdelingen op onrechtmatige wijze zijn verkregen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

3.4. Gelet op het belang van het in artikel 1 van de Grondwet vermelde discriminatieverbod en de ernst van voormelde schending, zijn de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van die verklaringen voor het bewijs ontoelaatbaar moet worden geacht. Derhalve heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister de verklaringen van de vreemdelingen ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. Nu de verklaringen van de vreemdelingen van het bewijs moeten worden uitgesloten en de minister zonder deze verklaringen niet heeft aangetoond dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, kan de boete reeds hierom geen stand houden.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 oktober 2012 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen, het besluit van 18 april 2012 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

5. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2013 in zaak nr. 12/5262;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 oktober 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.1048.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 april 2012, kenmerk 071200203/03;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 395,00 (zegge: driehonderdvijfennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2015

501-766.