RvS, 15-02-2012, nr. 201104114/1/A3

Bij besluit van 25 juni 2008 heeft het college [appellant] onder oplegging van bestuursdwang gelast de afsluiting van de Zwarteweg te Heerhugowaard ongedaan te maken.

Bij besluit van 3 februari 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de last, onder wijziging van de grondslag, gehandhaafd.

Bij uitspraak van 24 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden ervan zijn aangevuld bij brief van 16 mei 2011.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 januari 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. S. Grasboer, advocaat te Alkmaar, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.E. van Berkel, mr. T.M.M. Steur en B.J. Schuyt, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet is een weg openbaar:

Het college heeft aan het bij de rechtbank bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de Zwarteweg, die over het perceel van [appellant] loopt, een weg is als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder a, van de APV, omdat deze feitelijk toegankelijk was voor voetgangers. Het verwijderen van de dam waarover de weg loopt en het graven van een sloot door die weg zonder dat het college daarvoor een vergunning heeft verleend, is in strijd met artikel 2.1.5.2, eerste lid, aldus dat besluit. Volgens het bij de rechtbank bestreden besluit is er verder geen zicht op legalisatie en wegen de belangen van [appellant] niet op tegen het algemeen belang dat gediend is met handhaving.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte slechts heeft beoordeeld of het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de Zwarteweg een weg is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw. Volgens hem heeft de rechtbank miskend dat het college slechts bevoegd is tot handhaving indien de Zwarteweg tevens een openbare weg is als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet. De Zwarteweg is niet zo’n weg, aldus [appellant]. Als gevolg van een ruilverkaveling in 1968 is deze weg aan de openbaarheid onttrokken en het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze weg na 1968 gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.

Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=vm6Lz61fzoQ%3D">200606192/1a>, strekt artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV mede tot handhaving van de openbaarheid van wegen in de zin van de Wegenwet. Hoewel de APV voor de uitleg van het begrip "weg" aansluit bij artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw, is daarom voor de beoordeling of artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV kan worden ingeroepen ter handhaving van de openbaarheid van de weg bepalend of de Zwarteweg een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Het college is immers slechts tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, bevoegd indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.

Niet in geschil is dat de Zwarteweg na een ruilverkaveling in 1968 niet is opgenomen in een plan als bedoeld in artikel 79, zesde lid, van de Ruilverkavelingswet 1954, zodat die op dat moment aan het openbaar verkeer is onttrokken. Voorts betoogt [appellant] terecht dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Zwarteweg voorafgaand aan het bij de rechtbank bestreden besluit gedurende 30 achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Uit de brieven van wandelaars over de afsluiting van de Zwarteweg, die het college vanaf 2004 heeft ontvangen, en uit de verklaringen en foto’s van omwonenden die het college in hoger beroep heeft overgelegd, blijkt dat niet. De betreffende brieven en verklaringen zijn hiervoor te algemeen en zien voorts niet op de gehele periode van 30 jaar. Daarnaast volgt uit een van de verklaringen die het college heeft overgelegd dat in de jaren ’60 de toenmalige eigenaar een houten hek met prikkeldraad heeft geplaatst en men over dit hek moest klimmen om op de Zwarteweg te komen. Voorts heeft [appellant] verklaringen overgelegd van voorgaande eigenaren van het perceel waarover de Zwarteweg loopt, waaruit volgt dat de Zwarteweg in ieder geval tot 1994 afgesloten is geweest met een gazen hek met puntdraad en dat na 1994 de toenmalige eigenaar dat hek heeft vervangen door een draaihek. Dat de Zwarteweg in de periode tot 1994 door wandelaars werd gebruikt ondanks dat die in de betreffende periode met een hek was afgesloten, zoals het college in zijn verweerschrift bij de rechtbank heeft gesteld, maakt niet dat die voor een ieder toegankelijk was. Een hek met puntdraad dient immers juist ter afsluiting van een weg.

Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] in strijd met artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV, de dam waarover de Zwarteweg loopt heeft verwijderd en in strijd met die bepaling een sloot door die weg heeft gegraven. Het was daarom niet bevoegd om [appellant] onder oplegging van bestuursdwang te gelasten de afsluiting van de Zwarteweg te Heerhugowaard ongedaan te maken.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 februari 2009 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 25 juni 2008 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: