Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (VDHI nr. 125) 2014/9.2.4.a:9.2.4.a De benoeming van de deskundige(n)

Uitkoop van minderheidsaandeelhouders (VDHI nr. 125) 2014/9.2.4.a

9.2.4.a De benoeming van de deskundige(n)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor het vaststellen van de uitkoopprijs, kan de OK op grond van art. 2:92a/201a lid 5 en art. 2:359c lid 6 BW één of drie deskundigen benoemen die haar ‘zullen berichten over de waarde van de over te dragen aandelen’.1

De OK is hiertoe echter niet verplicht.2 Zij heeft, zoals gezegd, een discretionaire bevoegdheid in de wijze waarop zij de prijs vaststelt en welke waarderingsmethode zij hieraan ten grondslag legt (§ 9.2.1 sub a). Dit is bijvoorbeeld anders in de geschillenregeling, waarbij art. 2:339 BW een deskundigenbericht onder omstandigheden dwingend voorschrijft.3

In de literatuur bestaat er discussie over de vraag of in de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW een deskundigenonderzoek verplicht is als het wettelijk prijsvermoeden van lid 6 (§ 9.3.4) geen toepassing vindt. Een aantal auteurs betoogt dat de OK in dat geval gehouden is een onderzoek te gelasten.4

De directe aanleiding voor deze discussie is de uitkoopprocedure inzake Numico uit 2008. Het wettelijk prijsvermoeden gaat in deze zaak niet op, omdat onder het voorafgaand bod ‘slechts’ 89, 1 % van de aandelen is aangemeld. De OK benoemt geen deskundigen, maar stelt de prijs vervolgens vast op grond van de door haar geformuleerde regels ten aanzien van de algemene uitkoopregeling ex art. 2:92a/ 201a BW. Zij sluit hiervoor alsnog aan bij de tegenprestatie van het openbaar bod, aangezien deze ‘recent’ en ‘op grote schaal aanvaard’ is (§ 9.3.2 sub b).5

De benadering van de OK acht ik juist: een deskundigenonderzoek is niet verplicht.6 Zowel uit de wettekst als de parlementaire geschiedenis volgt niet dat een dwingend deskundigenonderzoek beoogd is.7 De dertiende EG-richtlijn verplicht evenmin tot het voorschrijven van een imperatief deskundigenonderzoek.8 Voor de prijsbepaling is juist aangesloten bij de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW, waarin de benoeming van deskundigen evenmin dwingend is.9 Bovendien benadrukt de wetgever dat de ‘vereenvoudigde prijsbepaling een belangrijk verschil [is] (…) ten opzichte van de bestaande uitkoopregeling van art. 2:92a/201a lid 5 BW’.10 Een verplicht deskundigenonderzoek heeft juist het tegenovergestelde effect. De Numico-zaak is een goed voorbeeld dat een verplicht deskundigenonderzoek onnodige kosten en vertraging met zich meebrengt, als de OK zelf op andere wijze de prijs van de aandelen kan vaststellen.11

De OK kan één of drie deskundigen voor het onderzoek aanwijzen. Het is echter niet duidelijk wanneer zij welk aantal deskundigen benoemt. Van de elf onderzoeken in de periode 2008-2013 zijn alleen in de procedure inzake Rodamco en Dim Vastgoed drie deskundigen benoemd.12 In beide zaken motiveert de OK haar keuze voor drie in plaats van één deskundige echter niet.

Het kan voor de waardering van aandelen wenselijk zijn om verschillende deskundigen te hebben met elk een eigen specialisatie.13 Voorbeelden hiervan in de rechtspraak zijn een octrooigemachtigde14 of een rentmeester.15 De OK volstaat echter in de meeste zaken met de benoeming van één deskundige: vaak een registeraccountant.16 De kosten van het onderzoek spelen bij de keuze voor het aantal deskundigen overigens geen rol, ook omdat het de deskundige vrijstaat om de deskundigheid van anderen in te roepen.17

Er is naar mijn mening geen reden om de beperking van de keuze voor één of drie deskundigen te handhaven.18 De OK moet conform art. 194 lid 2 Rv de vrijheid hebben in het aantal door haar te benoemen deskundigen. Voor de geschillenregeling bevatte art. 2:339 BW tot voor kort dezelfde beperking in het aantal te benoemen deskundigen. Deze bepaling is bij de vereenvoudiging van het BV-recht in overeenstemming met art. 194 lid 2 Rv gebracht en bepaalt thans dat de rechter één of meer deskundigen kan benoemen.19

Voorts dient de benoeming op grond van hetzelfde art. 194 lid 2 Rv na overleg met partijen te geschieden.20 In de eerste uitkoopzaken op grond van art. 2:92a/ 201a BW stelt de OK partijen nog in de gelegenheid om zich bij akte hierover uit te laten.21 In de procedures van de laatste jaren is van enige betrokkenheid van hen bij de benoeming van de deskundigen echter geen sprake meer.22 De OK stelt veelal de deskundige(n) direct23 aan, dan wel binnen korte termijn na het arrest waarin zij het onderzoek gelast.24 Ik zie geen bezwaar in deze praktische benadering van de OK.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.