6.2.4 Vrijwillige afwijking van de prioriteitsregel

248. Tussen de vervreemder en meerdere verkrijgers bij voorbaat kan om uiteenlopende redenen de wens bestaan om – in de periode tussen het verrichten van de levering en de verwerving van het goed door de vervreemder – hun onderlinge prioriteit te herschikken in afwijking van art. 3:97 lid 2 BW.

De mogelijkheid om tot een van de prioriteitsregel afwijkend resultaat te komen, is – voor de levering c.p. bij voorbaat van toekomstige roerende zaken – aan de orde gekomen in het arrest Hollander’s Kuikenbroederij.1 Van de regel van art. 3:97 lid 2 BW kan worden afgeweken doordat “degene die roerende zaken ingevolge een eerdere levering bij voorbaat in beginsel zou verkrijgen, met de vervreemder is overeengekomen dat deze de vrijheid heeft zich eenzijdig te onttrekken aan de verplichting om de zaken voor eerst genoemde te gaan houden.” De eerdere levering heeft daardoor geen effect meer en de zaak zal krachtens de latere levering bij voorbaat tot een overdracht aan de latere verkrijger kunnen leiden. Het oordeel van de Hoge Raad kan eenvoudig worden geplaatst in de sleutel van de art. 3:110 en 3:111 BW omtrent bezit en houderschap. De rechtsverhouding die door de eerdere levering bij voorbaat ontstaat tussen de vervreemder en de verkrijger leidt ertoe dat de vervreemder de zaak zal gaan houden voor de verkrijger zodra hij hem zelf verwerft, ongeacht of hij daartoe nog steeds de wil heeft. De vervreemder kan echter voor een ander gaan houden als gevolg van een handeling van degene voor wie men houdt.

Het arrest Hollander’s Kuikenbroederij roept de vraag op of ook buiten het geval van een bij voorbaat verrichte levering c.p. de mogelijkheid bestaat om een ‘onttrekkingsvrijheid’ te scheppen voor de vervreemder. Ik meen dat ook buiten die context de vervreemder in zijn verhouding tot de verkrijger de bevoegdheid kan bedingen om eenzijdig de werking aan de eerdere levering te ontnemen. De levering bij voorbaat kan, in andere woorden, door een daartoe strekkende afspraak tussen partijen opzegbaar (of herroepelijk) worden gemaakt.2 De uitoefening van een dergelijke bevoegdheid is echter vormvrij, tenzij partijen vormvereisten zijn overeengekomen.3 Daar waar partijen aan één van hen de bevoegdheid kunnen verlenen om de werking te ontnemen aan de levering, kunnen zij ook door een afspraak het effect van de eerdere levering onmiddellijk ongedaan maken. Van het effect van de levering bij voorbaat wordt dan in wezen afstand gedaan. Het ligt in de rede om aan deze afspraken dezelfde vormvereisten te stellen als aan de levering zelf.4

249. Bij de meervoudige vestiging bij voorbaat van pandrechten kan een afwijking zijn gewenst van de onderlinge rang op basis van het tijdstip van de vestigingshandeling, zoals door art. 3:98 jo. 3:97 lid 2 BW wordt bepaald. Een rangwisseling van bij voorbaat gevestigde pandrechten kan geschieden doordat de eerdere vestigingshandeling door ‘opzegging’ of ‘afstand’ haar werking verliest ten gunste van de latere vestigingshandeling.5 Het eerder bij voorbaat gevestigde pandrecht kan vervolgens ten gunste van de oorspronkelijk eerdere pandhouder opnieuw bij voorbaat worden gevestigd. Dat latere pandrecht is dan op basis van art. 3:98 jo. 3:97 lid 2 BW in rang achtergesteld. De wisseling in rang is daarmee het gevolg van het ontnemen van de werking aan de eerdere vestigingshandeling en het verrichten van een nieuwe, latere vestigingshandeling.

Naast dit “lichten” van de eerdere vestiging bij voorbaat, kan de vraag worden gesteld of de pandhouders krachtens een daarop gerichte rechtshandeling en met goederenrechtelijke werking een afwijkende onderlinge rangorde kunnen bewerkstelligen. Bij hypotheekrechten is een dergelijke rangwisseling mogelijk op grond van art. 3:262 BW. Bij hypotheek kan op grond van art. 3:262 BW door middel van een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers worden bepaald dat een hypotheek (of een ander beperkt recht) ten aanzien van een of meer hypotheken (of andere beperkte rechten) op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van haar inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de betrokken beperkt gerechtigden daarmee instemmen.6 In de literatuur is – naar mijn mening op overtuigende gronden – betoogd dat het onbreken van een uitdrukkelijke bepaling voor pandrechten niet verhindert dat een onderlinge rangwisseling van pandrechten (en andere beperkte rechten) op hetzelfde goed mogelijk is op een met art. 3:262 BW vergelijkbare wijze.7 Een dergelijke rangwisseling past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen. Naast de al genoemde mogelijkheid bij hypotheken, kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan de rangwisseling ten gevolge van een herverpanding in de zin van art. 3:242 BW en de wijziging van een beperkt op grond van art. 3:98 BW.8 Indien een rangwisseling mogelijk is ten aanzien van reeds bestaande pandrechten op hetzelfde goed, dan valt niet goed in te zien waarom de pandhouders niet evenzeer een afwijkende rang kunnen overeenkomen ten aanzien van de pandrechten die bij voorbaat zijn gevestigd op hetzelfde toekomstige goed. De tussen hen op grond van art. 3:98 jo. 3:97 lid 2 BW geldende rang kan langs deze weg worden gewijzigd. Er is naar mijn inzicht geen goede reden om een dergelijke aanpassing van de rangorde te zien als een rangwisseling “bij voorbaat” in afwachting van de totstandkoming van deze zekerheidsrechten. Ik zou menen dat een dergelijke wijziging onmiddellijk inwerkt op de onderlinge verhouding van de verkrijgers en dat het bij voorbaat verpande goed bij verwerving door de pandgever in overeenstemming met de gewijzigde rangorde wordt bezwaard met de betrokken rechten.