Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/V.1
V.1 Inleiding
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242737:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
In gelijke zin Dumoulin, Ondernemingsrecht 2005/91.
Zie expliciet Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 15 (MvA).
Zie over het onderscheid tussen taken en bevoegdheden § VI.1.
Zie bijvoorbeeld art. 2:129a/239a lid 1 BW. Het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder wordt in deze bepaling gekwalificeerd als een taak. Ik beschouw het doen van voordrachten daarentegen als een bevoegdheid.
Ter onderbouwing van mijn standpunt wijs ik wederom op art. 2:129a/239a lid 1 BW. Uit deze bepaling leid ik af dat het toebedelen van de bevoegdheid tot het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder aan een of meer niet-uitvoerende bestuurders mogelijk is. Ook in de literatuur wordt er zonder meer van uit gegaan dat bevoegdheden voor verdeling vatbaar zijn. Zie in het kader van de schorsingsbevoegdheid bijvoorbeeld Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/450; Nowak, Ondernemingsrecht 2013/8; en Salemink, MvO 2017, afl. 1-2, p. 15. Zie voorts Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 19, waarin de minister schrijft dat het “niet zonder meer vaststaat dat de ene bestuurder de andere kan schorsen op basis van de taakverdeling als bedoeld in artikel 2:9 jo. het voorgestelde 2:129a/239a BW.”
Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275. De inwerkingtreding op 1 januari 2013 volgt uit het Besluit van 4 oktober 2012, gepubliceerd in Stb. 2012, 455.
Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 7 (MvT). Bij deze opvatting van de minister zijn vraagtekens te plaatsen. Zoals ik in § II.2 al schreef, konden niet-structuurvennootschappen het monistische bestuursmodel volgens de heersende opvatting in de literatuur ook al vóór de wijziging van art. 2:9 BW hanteren.
Tot de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht luidde art. 2:9 BW als volgt: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”
Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3 en 7 (MvT); en Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 2 (MvA). Ik kom hier in § VII.3.2.4 op terug.
Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 3 en 7 (MvT); en Kamerstukken I 2010/11, 31 763, C, p. 2 (MvA). Boschma e.a. concluderen in hun evaluatieonderzoek dat in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat de wetgever door het bieden van een wettelijk kader de rechtszekerheid heeft vergroot. Zie Boschma e.a 2018, p. 99 en 102. De vraag of de formulering van het thans geldende art. 2:9 BW duidelijk maakt hoe ver een taakverdeling tussen bestuurders mag reiken, beantwoord ik in § V.5.3. Zie over de vraag of de tekst van het huidige art. 2:9 BW de onduidelijkheid over de gevolgen van een taakverdeling voor de besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid heeft weggenomen respectievelijk § V.7.1, § V.2 en § VII.3.2.4.
Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 3, p. 7 (MvT); en Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 18 (NV).
Aldus ook onder anderen Bruce 2018, p. 5; Calkoen 2012, p. 110; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2019/78; Goodison 2017a, p. 70; Palmer’s Company Law (Vol. 2), 8.201; Strik 2010, p. 116; en Verdam, Ondernemingsrecht 2018/117. In de Insolvency Act 1986 wordt evenmin een onderscheid gemaakt tussen de executives en non-executives.
Onder anderen Cadbury 2002, p. 56; Calkoen 2012, p. 110; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2019/78; Reed, Company Lawyer 2006, 27(6), p. 170; Strik 2010, p. 116; en Verdam, Ondernemingsrecht 2018/117.
Idem onder anderen Davies 2013, p. 717; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2019/78; en Verdam, Ondernemingsrecht 2018/117.
Bruce 2018, p. 4-5; Davies & Worthington 2016, p. 357; Keay 2014, p. 10; Goodison 2017a, p. 70; en Palmer’s Company Law (Vol. 2), 8.201. Zie in dezelfde zin Dumoulin, Ondernemingsrecht 2019/78.
Idem Calkoen 2012, p. 102; en Davies & Worthington 2016, p. 482.
Zie code provisions 17, 24 en 32 van de UK CGC 2018.
De taakverdeling tussen de uitvoerende bestuurders enerzijds en de niet-uitvoerende bestuurders anderzijds vormt de kern van het monistische bestuursmodel.1 Door de taakverdeling ontstaan twee soorten bestuurders: uitvoerende bestuurders die de dagelijkse gang van zaken voor hun rekening nemen en niet-uitvoerende bestuurders die zich voornamelijk focussen op het houden van toezicht. Zulks volgt ook uit art. 2:129a/239a lid 1 BW. De taken van de uitvoerende bestuurders kunnen vervolgens weer worden verdeeld over de uitvoerende bestuurders en de taken van de niet-uitvoerende bestuurders over de niet-uitvoerende bestuurders.2 Ook kunnen binnen het bestuur commissies worden ingesteld. Te denken valt aan een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie.
De grondslag voor de taakverdeling binnen het bestuur is te vinden in art. 2:9 lid 1 BW. De tweede volzin van art. 2:9 lid 1 BW bepaalt dat het takenpakket van een bestuurder bestaat uit alle taken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.
Ik wijs erop dat het eerste lid van art. 2:9 BW naar de letter van de wet is beperkt tot het verdelen van taken. Over het verdelen van bevoegdheden wordt met geen woord gerept. Niet alle bevoegdheden zijn tegelijk taken.3 Betekent dit dat bevoegdheden die geen taken zijn niet kunnen worden verdeeld? Het lijkt het me niet dat art. 2:9 lid 1 BW zo eng moet worden geïnterpreteerd. Zonder bevoegdheden kunnen taken niet naar behoren worden uitgeoefend.4 Bovendien maakt de wetgever geen strikt onderscheid tussen taken en bevoegdheden en gebruikt hij beide begrippen door elkaar.5 Tegen deze achtergrond meen ik dat ook het verdelen van bevoegdheden op grond van art. 2:9 lid 1 BW mogelijk is.6 Omwille van de leesbaarheid, hanteer ik in dit boek steeds de term ‘taakverdeling’.
Het huidige art. 2:9 BW is sinds de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 van kracht.7 Volgens de minister noopte de wettelijke verankering van het monistische bestuursmodel tot een precisering van het oude art. 2:9 BW.8 Deze bepaling was namelijk voor meer dan één uitleg vatbaar.9 Vooral het begrip ‘werkkring’ in het oude art. 2:9 BW leidde tot verwarring. Onzeker was hoe ver een taakverdeling tussen bestuurders kon gaan. De gevolgen van een taakverdeling voor de besluitvorming binnen het bestuur en de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de individuele bestuurders waren evenmin duidelijk.10 In verband met de rechtszekerheid is het begrip ‘werkkring’ in het huidige art. 2:9 BW vervangen door het begrip ‘taak(verdeling)’.11 Laatstgenoemd begrip past beter bij de hedendaagse opvattingen over de inrichting en het beheer van rechtspersonen. De term ‘taak (verdeling)’ sluit bovendien beter aan bij art. 2:129a/239a BW dan de term ‘werkkring’, aldus de minister.12
In dit hoofdstuk komen alle facetten van taakverdeling binnen een one tier board aan bod. Na een korte bespreking van het spanningsveld tussen het uitgangspunt van collegiaal bestuur en het verdelen van taken, ga ik in § V.3 in op het belang van taakverdeling. Vervolgens besteed ik § V.4 aandacht aan de verschillende wijzen waarop de taken kunnen worden verdeeld. In § V.5 staan de begrenzingen van de mogelijkheid tot taakverdeling centraal. Daarna sta ik in § V.6 stil bij taakverdeling tussen de niet-uitvoerende bestuurders onderling en de vorming van commissies. In § V.7 analyseer ik de besluitvorming in een one tier board. Ik sluit in § V.8 af met een synthese.
Het Engelse recht neemt in dit hoofdstuk geen prominente plaats in. De reden is dat de Companies Act 2006 geen onderscheid maakt tussen executive en non-executive directors.13 Zij dragen dezelfde verantwoordelijkheid voor het besturen van de vennootschap,14 waaronder in Engeland zoveel als het algemeen bestuur moet worden verstaan.15 Dat de executives zich bezighouden met de dagelijkse gang van zaken, komt doordat zij niet alleen board member zijn, maar tevens op basis van een contract of service werkzaam zijn in de onderneming. Op grond van dit service contract zijn zij belast met de dagelijkse gang van zaken.16
Dit wil overigens niet zeggen dat taakverdeling binnen de Engelse board niet mogelijk is.17 Denkbaar is dat binnen de board commissies worden ingesteld. Bij beursvennootschappen is dat zelfs verplicht.18 Over de wijze waarop de taken kunnen worden verdeeld, zwijgen de Companies Act 2006 en de UK Corporate Governance Code 2018. Het Engelse recht biedt derhalve weinig inspiratie voor het invullen van lacunes en het oplossen van knelpunten in de Nederlandse wettelijke regeling.