Rb. Gelderland, 09-05-2017, nr. AWB - 16 , 2776

Bij beschikking van 3 november 2015 heeft verweerder met terugwerkende kracht tot [2012 2] de status van eiseres als algemeen nut beogende instelling (hierna: ANBI) en de status als culturele instelling ingetrokken.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 april 2016 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 2 mei 2016, ontvangen door de rechtbank op 3 mei 2016, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2017. Namens eiseres is [A] verschenen. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] , [a] en [B] .

Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Feiten

1. Eiseres is op [2012 2] opgericht door [A] , diens echtgenote [b] en hun dochter [C] . Daarbij is [A] benoemd als penningmeester, [b] als voorzitter en [C] als secretaris.

2. Bij beschikking van 23 oktober 2012 is eiseres aangemerkt als een culturele instelling.

3. In de statuten van eiseres, zoals gewijzigd per 29 oktober 2012, is onder meer het volgende opgenomen:

“Doel

Artikel 2

1. De stichting heeft ten doel het verwerven van fondsen ten behoeve van kunstprojecten, promotie van kunstenaars, het uitlenen of onderbrengen van kunstwerken in musea en culturele instellingen en/of het doneren van kunstwerken aan musea of culturele instellingen en/of overheden, het organiseren van tentoonstellingen en/of exposities van kunst op nationaal en internationaal niveau, alsmede het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, een en ander zonder winstoogmerk.

2. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het verwerven en aannemen van fondsen uit subsidies, donaties, schenkingen, legaten en nalatenschappen en dergelijke, door het doen van kunstaankopen, het uitlenen van kunst en/of schenken daarvan aan nationale en internationale musea.

(…)

Bestuur, samenstelling, wijze van benoemen

Artikel 4

1. Het bestuur van de stichting bestaat uit een door het bestuur vast te stellen aantal bestuurders.

(…)

Bestuur, taak en bevoegdheden

(…)

Bestuur: besluitvorming

Artikel 7

1. Het bestuur kan in een vergadering alleen besluiten nemen indien de meerderheid van de in functie zijnde bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd is. (…)

(…)

5. a. (…)

b. Besluiten kunnen slechts genomen worden met instemming van de voorzitter en penningmeester.

(…)

7. (…) In alle geschillen omtrent stemmingen beslist de voorzitter van de vergadering.”

4. Eiseres is bij beschikking van 12 november 2012 met terugwerkende kracht tot de datum van haar oprichting aangemerkt als ANBI.

5. Op [2012 1] heeft taxateur [D] het schilderij van [A] met de titel “ [E] ” (hierna: het schilderij) getaxeerd op een vervangingswaarde inclusief omzetbelasting van € 100.000.

6. Bij notariële akte van schenking van 20 december 2012 is een periodieke schenking van [A] aan eiseres vastgelegd. De periodieke schenking omvat jaarlijks een vijfde deel van de eigendom van het schilderij, overeenkomende met een waarde van € 20.000 per jaar. In de akte is verder de bedoeling vastgelegd dat eiseres het schilderij doneert aan het [F] te [Q] .

7. Op [2015] zijn [G] , [H] en [J] aanvullend geregistreerd als bestuurders. [G] en [H] hebben zich kort daarna teruggetrokken. Het bestuur van eiseres bestaat thans uit [b] , [A] , [C] , [J] en [K] (adviserend lid).

8. Bij beschikking van 3 november 2015 heeft verweerder met terugwerkende kracht de status van eiseres als ANBI en de status als culturele instelling ingetrokken.

9. Verweerder heeft het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen.

Geschil

10. In geschil is of verweerder terecht eiseres niet meer als ANBI en als culturele instelling (hierna samen ook: (culturele) ANBI) heeft aangemerkt met terugwerkende kracht tot [2012 2] .

11. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met het [L] ‑project (schenking van het schilderij van [A] via eiseres aan het [F] te [Q] ), het [M] ‑project (DVD en boek van [N] beschikbaar stellen voor donatie of uitlening) en het [O] ‑project (bekendheid geven aan kunstenaar [P] ) voldoet aan de kwalitatieve en kwantitatieve voorwaarden van een (culturele) ANBI. Eiseres benadrukt altijd te hebben gehandeld in overeenstemming met wet- en regelgeving en dat de bestuurssamenstelling niet eerder punt van discussie is geweest. Ten aanzien van de stelling van verweerder dat zij fungeert als loketinstelling beroept eiseres zich op gewekt vertrouwen, althans op de omstandigheid dat de gift van het schilderij via de stichting niet eerder tot discussie heeft geleid. Ook stelt eiseres dat aan het besluit van 19 december 2014, BLKB2014/1415M (hierna: het giftenbesluit) geen terugwerkende kracht tot september 2012 kan worden gegeven en dat de zogenoemde Foreign Account Tax Compliance Act (hierna: FATCA) aan intrekking van de (culturele) ANBI-status in de weg staat. Ten slotte heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat zij aan diverse contacten met de Belastingdienst het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat zij handelde conform de voorwaarden van een (culturele) ANBI en dat zij pas in 2015 is gewezen op het (mogelijk) niet voldoen aan die voorwaarden, en dat haar niet of onvoldoende gelegenheid is geboden de omissies te herstellen.

12. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres er niet op is gericht het algemeen belang rechtstreeks te dienen (kwalitatieve toets) en dat zij feitelijk met haar werkzaamheden het algemeen belang niet voor negentig percent of meer (kwantitatieve toets) dient. Eiseres is niet aan te merken als een culturele instelling omdat zij zich niet (nagenoeg) uitsluitend richt op cultuur. Eiseres beoogt overwegend de particuliere belangen van [A] te dienen, waarbij over het vermogen van de stichting kan worden beschikt als ware het eigen vermogen. Eiseres fungeert als een loketinstelling als bedoeld in het giftenbesluit. Ten slotte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van gewekt vertrouwen of van schending van enig ander beginsel van behoorlijk bestuur dat aan intrekking van de beschikking in de weg staat.

Beoordeling van het geschil

Voldaan aan wettelijke vereisten?

13. Uit artikel 5b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) volgt dat om als ANBI te kunnen worden aangemerkt een instelling erop gericht dient te zijn het algemeen belang rechtstreeks te dienen (kwalitatieve toets) en dat zij met haar werkzaamheden dat algemeen belang voor negentig percent of meer ook feitelijk dient (kwantitatieve toets). Daarnaast dient te worden voldaan aan een aantal in artikel 1a van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (hierna: de Uitvoeringsregeling) gestelde voorwaarden.

14. Gelet op de omstandigheid dat ingevolge artikel 5b, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de AWR cultuur als algemeen nut wordt aangemerkt, voldoet de in artikel 2 van de statuten van eiseres opgenomen doelstelling in beginsel aan de kwalitatieve eis die wordt gesteld.

15. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken die tot het oordeel kunnen leiden dat zij voldoet aan de voorwaarden om als ANBI te kunnen worden aangemerkt. Eiseres dient gelet op de betwisting door verweerder – onder meer – aannemelijk te maken dat zij zowel statutair als feitelijk voor meer dan negentig percent het algemeen nut dient (vergelijk Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0955 en Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ0525).

16. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet in het van haar gevraagde bewijs is geslaagd. De feitelijke werkzaamheden van eiseres zijn slechts gericht op de overdracht van het schilderij van [A] , via eiseres, aan het [F] te [Q] . Daarmee behartigt zij met name het belang van één van haar bestuurders. Het [M] ‑project en het [O] ‑project hebben onvoldoende substantie, althans daarvoor zijn geen noemenswaardige werkzaamheden aannemelijk gemaakt. Het meer dan bijkomende belang van één van haar bestuurders – [A] – bij het [L] ‑project maakt dat eiseres niet voor meer dan negentig percent het algemeen belang dient. Door de wijze van schenking via eiseres, waarin de familie [A] het bestuur vormt, heeft [A] immers getracht een aftrek in de inkomstenbelasting te creëren waar hij zonder het tussenschuiven van een ANBI niet voor in aanmerking zou komen. Daarnaast is het met name de promotie van kunstenaar [A] die bij dit project op de voorgrond staat.

17. Ook aan onderdeel c van het eerste lid van artikel 1a van de Uitvoeringsregeling voldoet zij niet. In de tekst van genoemd artikellid wordt het begrip “een natuurlijk persoon” gebruikt. In het onderhavige geval is daaraan in strikte zin niet voldaan. Het is immers niet één natuurlijk persoon die over het vermogen van eiseres kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, maar – gelet op de vaststaande feiten – de familie [A] gezamenlijk. Zij vormen immers (de meerderheid van) het bestuur. Daarmee is de onafhankelijkheid van eiseres ten opzichte van haar donateurs en begunstigden onvoldoende gewaarborgd. Een dergelijke situatie moet naar het oordeel van de rechtbank worden gelijkgesteld aan het in artikel 1a, onderdeel c, van de Uitvoeringsregeling omschreven geval.

18. Hoe het beroep van eiseres op FATCA haar zou moeten baten is de rechtbank niet duidelijk, aangezien FATCA – kortgezegd – ziet op de uitwisseling van informatie ten aanzien van door Amerikaanse staatsburgers aangehouden financiële tegoeden. Aan toetsing van (mogelijk onterechte) terugwerkende kracht van het giftenbesluit komt de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor onder 16. en 17. is overwogen niet toe.

19. Het beroep van eiseres faalt in zoverre.

Schending beginselen van behoorlijk bestuur?

20. Eiseres heeft gesteld dat het vertrouwensbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel in de weg staan aan intrekking van de ANBI-beschikking met ingang van [2012 2] .

21. Vooropgesteld wordt dat artikel 5b, zevende lid, van de AWR de inspecteur uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om een instelling niet meer als ANBI aan te merken vanaf het tijdstip gelegen vóór de datum van de intrekkingsbeschikking. Van deze mogelijkheid mag de inspecteur gebruik maken, tenzij algemene beginselen van behoorlijk bestuur hieraan in de weg staan (vergelijk Hoge Raad 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:354).

22. Of een als ANBI aangemerkte instelling voldoet aan de in artikel 5b van de AWR gestelde vereisten kan slechts achteraf door verweerder worden getoetst. Met name de vraag of met de feitelijke werkzaamheden het algemeen nut voor meer dan negentig percent wordt gediend, kan slechts achteraf worden beantwoord. Noch uit de ANBI‑beschikking, noch uit enig ander contact met verweerder, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank kunnen of mogen afleiden dat verweerder een weloverwogen standpunt heeft ingenomen met inachtneming van alle relevante gegevens over de feitelijke activiteiten van eiseres. Of al dan niet aan de feitelijke werkzaamheden toets wordt voldaan is geen omstandigheid die zich leent voor herstel achteraf van de zijde van eiseres. Verweerder heeft derhalve mogen handelen zoals hij heeft gehandeld.

23. Aangezien verweerder, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, eiseres niet meer als ANBI behoefde aan te merken heeft hetzelfde te gelden voor haar status als culturele instelling.

Conclusie

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

25. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, zodat aan de beoordeling van het verzoek om vergoeding van werkelijke proceskosten evenmin wordt toegekomen.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.