Hof Amsterdam, 22-12-2017, nr. 200.224.226/01 OK

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Bricorama heeft bij op 29 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Intergamma over de periode vanaf 1 januari 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

alsmede om Intergamma te veroordelen in de kosten van het geding.

Bij op 6 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig enquêteverzoek hebben [A] c.s. – zakelijk weergegeven – het verzoek van Bricorama ondersteund en – voor het geval dat het verzoek van Bricorama niet (geheel) worden toegewezen – de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Intergamma over de periode vanaf 1 januari 2016 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

kosten rechtens.

Intergamma, de raad van commissarissen, [I] c.s., CRH en VNG en de ondernemingsraad hebben bij op 6 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen afzonderlijke verweerschriften met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen. Intergamma en de raad van commissarissen hebben verzocht om Bricorama te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat Bricorama, Intergamma en [A] c.s. betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties, te weten producties 93 tot en met 100 van Bricorama, producties 49 tot en met 54 van Intergamma en productie 14 en 15 van [A] c.s. en productie 5 van [I] c.s. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer heeft, met verwerping van het daartegen door Bricorama gemaakte bezwaar, de door Intergamma op 28 november 2017 toegezonden productie 54 en de door [I] c.s. op 29 november 2017 toegezonden productie 5 toelaatbaar geoordeeld, evenals de op 29 november 2017 toegezonden productie 15 van [A] c.s.

Intergamma is op 20 december 1973 opgericht en fungeert thans als gezamenlijke inkoop – en marketingorganisatie voor franchisenemers die Gamma- of Karwei-bouwmarkten exploiteren. Bij Intergamma zijn ongeveer 40 franchisenemers aangesloten die in totaal 389 bouwmarkten (Gamma en Karwei) exploiteren in Nederland en België. Daarnaast exploiteert Intergamma, zelf negen bouwmarkten – in 2015 overgenomen van haar voormalige franchisenemer RAB-groep – en heeft zij drie webwinkels in eigen beheer. Bij Intergamma zelf werken 660 werknemers, waarvan 240 werkzaam zijn in de door Intergamma zelf geëxploiteerde bouwmarkten. De franchisenemers hebben in totaal ongeveer 10.200 werknemers in dienst die werkzaam zijn in vestigingen van Gamma of Karwei.

Op Intergamma is het wettelijk structuurregime van toepassing. Sinds 1 januari 2006 is [U] ) enig bestuurder van Intergamma. Van de commissarissen is [B] (thans fungerend voorzitter) benoemd op voordracht van de ondernemingsraad, zijn [C] , [D] en [H] benoemd door VNG en zijn [E] , [F] en [G] benoemd door de commissie van aandeelhouders (overeenkomstig artikel 20 lid 3 van de statuten van Intergamma).

De aandelen in Intergamma worden gehouden door de franchisenemers. Er is geen rechtstreeks verband tussen het aandelenbelang van franchisenemers enerzijds en de door hen gerealiseerde omzet als franchisenemer.

Schematisch weergegeven is de huidige structuur van Intergamma als volgt:

Alle aandelen in VNG worden gehouden door CRH. CRH is een indirecte volle dochter van CRH Plc, de beursgenoteerde topholding van een concern actief in de productie van en handel in bouwmaterialen. De omstandigheid dat VNG haar economisch belang in Intergamma van 48,6% slechts gedeeltelijk, voor 29,97%, houdt in de vorm van aandelen en voor het overige in de vorm van certificaten uitgegeven door STAK VNG, houdt verband met een zogenaamd gentlemen’s agreement van 28 februari 1995 tussen de toenmalige leden van de raad van commissarissen en Intergamma, inhoudende dat de raad van commissarissen geen (statutair vereiste) goedkeuring zal verlenen aan een overdracht van aandelen aan een gegadigde die een belang heeft of zal verkrijgen van 30% of meer. De administratievoorwaarden van STAK VNG houden onder meer in dat indien in de algemene vergadering van Intergamma voorstellen aan de orde zijn tot wijziging van het dividendbeleid, het bonus- en/of uitkeringsbeleid of wijziging van de statuten met betrekking tot de samenstelling en benoemingsprocedure van de commissarissen en directeuren, STAK VNG een schriftelijke volmacht zal verlenen aan de voorzitter van de algemene vergadering om namens STAK VNG tegen het voorstel te stemmen (artikel 5 lid 4 van de administratievoorwaarden). Tussen Intergamma en VNG bestaat een aandeelhoudersovereenkomst die onder meer inhoudt dat VNG in de algemene vergadering slechts zal stemmen op een zodanig aantal aandelen dat gelijk is aan 34/66e deel van de door de overige aandeelhouders (inclusief STAK VNG) in de desbetreffende vergadering uitgebrachte stemmen (artikel 4.3).

Het dividendbeleid van Intergamma houdt in dat van het resultaat na belastingen van Intergamma een gedeelte ter grootte van 12% van het eigen vermogen voor twee derde deel (8%) wordt uitgekeerd als dividend en voor een derde deel (4%) wordt toegevoegd aan het eigen vermogen en dat, voor zover het uitkeerbare resultaat groter is dan 12% van het eigen vermogen, dit meerdere wordt uitgekeerd aan de franchisenemers als inkoopbonus (hierna: de inkoopbonus). Tussen 2008 en 2016 heeft Intergamma jaarlijks dividend uitgekeerd variërend van € 2,8 miljoen in 2008 tot € 3,8 miljoen in 2016. De totale omvang van de door Intergamma aan de franchisenemers uitgekeerde inkoopbonus varieerde van € 68,7 miljoen in 2008 tot € 94,3 miljoen in 2016.

In de onderhavige procedure staat centraal het project Guinness, de door Intergamma voorgenomen overname van alle activiteiten en aandelen van VNG, bestaande uit 98 Gamma-bouwmarkten in Nederland, 19 Gamma-bouwmarkten in België en 38 Karwei-bouwmarkten, alle door VNG gehouden aandelen en certificaten in Intergamma, 4.500 medewerkers, 38 winkelpanden en twee hoofdkantoren. Intergamma beoogt het vastgoed meteen door te verkopen aan een investeerder.

De (aanvankelijk) beoogde financiering van het project Guinness bestaat uit:

Het project Guinness omvat tevens het tot stand brengen van een nieuwe structuur van Intergamma. In de nieuwe structuur staat Intergamma Coöperatief U.A. (hierna: IG Coöp) centraal. IG Coöp wordt enig aandeelhouder en enig bestuurder van Intergamma Holding (hierna: IG Holding). IG Holding wordt op haar beurt enig bestuurder van Intergamma en enig aandeelhouder van VNG (en van RAB Bouwmarkten) en, naast de franchisenemers die niet deelnemen aan project Guinness, aandeelhouder van Intergamma. De lidmaatschapsrechten in IG Coöp worden enerzijds gehouden door Intergamma Continuïteit Holding BV (hierna: IG Continuïteit Holding) en anderzijds door franchisenemers die besluiten deel te nemen aan de nieuwe structuur. Stichting Continuïteit Intergamma (hierna: Stichting Continuïteit) zal het stemgerechtigd aandeel in IG Continuïteit Holding houden en Intergamma Holding zal het winstgerechtigd aandeel in Intergamma Continuïteit Holding houden. Deelnemende franchisenemers zullen lidmaatschapsrechten in IG Coöp verwerven tegen inbreng van hun aandelen in Intergamma en door het aangaan van een nieuwe franchiseovereenkomst waarin een lagere inkoopbonus overeengekomen wordt. De daarbij te hanteren ruilverhouding is gebaseerd op het aandelenbelang van de franchisenemer (weegt voor 25%) en het bedrag aan inkoopbonus dat de franchisenemer inlevert (weegt voor 75%), met als gevolg dat de lidmaatschapsrechten in IG Coöp in grotere mate het aandeel van de franchisenemers in de totale omzet weerspiegelen dan de huidige aandelenverdeling. Franchisenemers die ervoor kiezen niet deel te nemen aan de nieuwe structuur behouden hun aandelenbelang in Intergamma en hun bestaande franchiseovereenkomst (inclusief inkoopbonus).

Schematisch weergegeven is de beoogde structuur van het project Guinness als volgt:

Met betrekking tot de samenstelling en wijze van benoeming van de organen geldt het volgende. IG Coöp wordt enig bestuurder van IG Holding en IG Holding wordt enig bestuurder van Intergamma, RAB Bouwmarkten en VNG. Het bestuur van IG Coöp zal uit drie leden bestaan die, overeenkomstig het structuurregime, benoemd worden door de raad van commissarissen van IG Coöp. De raad van commissarissen van IG Coöp zal uit vijf commissarissen bestaan, van wie twee op voordracht van de deelnemende franchisenemers met twee derde meerderheid worden benoemd, één op voordracht van ondernemingsraad wordt benoemd en twee door middel van coöptatie worden benoemd. Stichting Continuïteit is enig bestuurder van IG Continuïteit Holding. Het bestuur van Stichting Continuïteit zal bestaan uit drie personen, van wie één benoemd door de deelnemende franchisenemers, één door het bestuur van IG Coöp en één door middel van coöptatie.

De achtergrond van het project Guinness is als volgt. In de eerste helft van 2016 heeft Intergamma een herijkte strategie vastgesteld voor de komende vijf jaar. De nieuwe strategie is besproken in een aandeelhoudersvergadering op 15 februari 2016 en is door de raad van commissarissen op 7 april 2016 goedgekeurd. De herijkte strategie omvat onder meer het verder uit elkaar positioneren van de formules Gamma (constructief) en Karwei (decoratief), het versterken van de cross channel-strategie, e-commerce en webwinkels en het opbouwen van een netwerk van kleinere Gamma-stadswinkels. VNG en CRH onderschrijven de nieuwe strategie, maar zijn niet (zonder meer) bereid de voor de uitvoering daarvan benodigde investeringen te doen. Om die reden en vanwege de wijziging in het concernbeleid van CRH Plc, heeft CRH in 2016 gesprekken gevoerd met zowel Bricorama als Intergamma over verkoop van de aandelen en de winkels van VNG. Op 6 juli 2016 heeft CRH aan Bricorama te kennen gegeven geen heil te zien in verdere onderhandelingen met Bricorama omdat CRH niet in de positie is om te voldoen aan de wens van Bricorama om als resultaat van de transactie zeggenschap (control) te verkrijgen over Intergamma. Begin oktober 2016 hebben Intergamma en CRH afgesproken exclusief met elkaar te onderhandelen over overname door Intergamma van VNG. Op 3 november 2016 is tussen Intergamma en CRH een Memorandum of Understanding bereikt. Op 23 januari 2017 heeft Intergamma aan Bricorama medegedeeld dat Intergamma VNG zal overnemen.

Op 16 of 17 februari 2017 is tussen Intergamma en CRH overeenstemming bereikt over de prijs en de overige voorwaarden van de transactie.

In zijn vergadering van 4 april 2017 heeft de raad van commissarissen op de voet van artikel 17 lid 7 sub e en f en artikel 13 lid 5 van de statuten van Intergamma het voorgenomen besluit van het bestuur van Intergamma tot overname van VNG unaniem goedgekeurd en daarbij acht geslagen op een (geactualiseerde) besluitvormingsnotitie en rapportages van haar adviseurs Boston Consulting Group (met betrekking tot de business case) en Fair Value (met betrekking tot de waardering). De raad van commissarissen heeft hiermee zijn eerdere voorwaardelijke besluit tot goedkeuring van 22 februari 2017 bevestigd.

Op 15 mei 2017 heeft Intergamma het project Guinness aan haar aandeelhouders/franchisenemers gepresenteerd door middel van, de notitie “Samen Intergamma” en een informatiebijeenkomst. De notitie “Samen Intergamma” houdt onder meer in:

“De overname kan alleen doorgang vinden als een zeer ruime meerderheid van de aandeelhouders en franchisenemers (die samen 85 procent of meer van de gerealiseerde omzet vertegenwoordigen) de overname steunt. Aandeelhouders kunnen zich hierover uitspreken tijdens een BAVA die naar verwachting halverwege juni 2017 wordt gehouden.”

“De overname kan alleen slagen als meer dan 85% van de aandeelhouders/franchisenemers de overname steunt en daarmee overstapt naar de nieuwe organisatie. Deze meerderheid is nodig om de nieuwe organisatie voldoende financiële slagkracht te geven om de benodigde financiering te kunnen dragen. Wanneer de ondergrens van het aantal deelnemende aandeelhouders/franchisenemers niet haalbaar blijkt, dan gaat de overname niet door.”

De diapresentatie van de informatiebijeenkomst houdt onder meer in:

• “ “Uitgangspunt is vrijwilligheid

• “ de nieuwe verhoudingen worden bepaald door de waarde van de opgegeven inkoopbonus en aandelen Intergamma

• “ de nieuwe verhoudingen doen meer recht aan de verhouding aandeelhouder/franchisenemer dan de huidige structuur

• Belangrijk dat het besluit breed wordt gedragen:

- Raad van Commissarissen, unanieme goedkeuring

- Franchisenemers, die 85% van de omzet vertegenwoordigen

- Algemene Vergadering van Aandeelhouders, goedkeuring met gewone meerderheid

- Goedkeuring Ondernemingsraden”

Tijdens de informatiebijeenkomst is aan de aandeelhouders/franchisenemers gevraagd om binnen veertien dagen een zogenaamde “irrevocable undertaking” te ondertekenen waarin de betreffende franchisenemer zonder voorbehoud instemt met het project Guinness en toezegt alle medewerking te verlenen aan de uitvoering daarvan.

Op 16 mei 2017 heeft de Franchisevereniging Gamma Karwei (hierna: FVGK) de commissie Guinness ingesteld, bestaande uit [V] (verbonden aan Bricorama), [W] (verbonden aan Rogem N.V. (belanghebbenden sub 7)), [X] (verbonden aan [A] en [Y] De commissie Guinness heeft schriftelijk vragen gesteld aan Intergamma, die Intergamma schriftelijk heeft beantwoord. De commissie Guinness heeft op 27 juni 2017 de aandeelhouders/franchisenemers geïnformeerd dat zij het project Guinness uitsluitend kan steunen indien aan bepaalde financiële en organisatorische voorwaarden zal worden voldaan.

Op 22 juni 2017 heeft de ondernemingsraad van Intergamma positief geadviseerd over project Guinness.

Project Guinness is besproken op een buitengewone algemene vergadering (hierna: bava) op 4 juli 2017. Eén dag voor deze bava heeft Intergamma besloten om, anders dan aanvankelijk geagendeerd, de diverse onderdelen van het project Guinness op deze vergadering niet in stemming te brengen en de bava te gebruiken als nadere informatiebijeenkomst. Op 5 juli 2017 heeft Intergamma een bava bijeen geroepen tegen 20 juli 2017 met als stempunten de diverse onderdelen van het project Guinness.

Bij brief van 7 juli 2017 heeft Intergamma alle aandeelhouders/franchisenemers bericht over haar reactie op de verzoeken van de commissie Guinness tot aanpassing van het project Guinness. De brief houdt onder meer het volgende in:

Bij brief van 11 juli 2017 heeft Bricorama aan de aandeelhouders/franchisenemers te kennen gegeven dat zij de rationale achter de beoogde overname van VNG steunt, maar niet de voorgestelde structuur en governance, omdat het gezamenlijke juridische en economische belang van de aandeelhouders/franchisenemers beperkt zou worden tot 50% of zelfs minder, terwijl zij het gehele risicodragende kapitaal verschaffen. Bricorama heeft voorts geschreven dat door het project Guinness de toekomstige verkoopbaarheid van de winkels en de lidmaatschapsrechten in IG Coöp negatief wordt beïnvloed. Intergamma heeft daarop gereageerd bij brief van 12 juli 2017 aan alle aandeelhouders/franchisenemers, welke brief onder meer inhoudt dat met de in project Guinness voorgestelde governance wordt beoogd de “bestuurbaarheid en slagkracht” te verbeteren, terwijl de franchisenemers op verschillende manieren invloed kunnen uitoefenen op de koers van het bedrijf, zonder dat één franchisenemer een doorslaggevende stem heeft of de besluitvorming kan blokkeren. Bricorama heeft in haar brief van 13 juli 2017 aan de aandeelhouders/franchisenemers haar standpunt gehandhaafd dat project Guinness in de voorgestelde vorm geen doorgang zou moeten vinden.

In de bava van 20 juli 2017 is het project Guinness in stemming gebracht, dat wil zeggen dat is gestemd over (1) de transactie met CRH, (2) de verpanding van de door IG Holding gehouden aandelen in Intergamma aan het consortium van banken, (3) wijziging van de statuten, (4) benoeming van IG Holding tot bestuurder van Intergamma en (5) het verlenen van decharge aan [U] bij gelegenheid van zijn aftreden als bestuurder van Intergamma. In de vergadering was 82,89% van het aandelenkapitaal vertegenwoordigd; alleen STAK VNG was niet vertegenwoordigd. Van de aanwezige aandeelhouders heeft 77,42% vóór de voorstellen gestemd en 22,58% tegen. Indien de door VNG, De Schelde en IG Aandelen Beheer uitgebrachte stemmen buiten beschouwing worden gelaten, was de stemverhouding 57,43% vóór en 42,66% tegen. De notulen houden in dat een tekort in de financiering bestaat van € 6,5 miljoen op jaarbasis als gevolg van het feit dat niet 80-85% van de franchisenemers (gemeten naar omzet) zal deelnemen maar 76% en dat voor dit tekort alternatieve financiering zal worden gezocht. [A] c.s. hebben ter vergadering een schriftelijke stemverklaring afgelegd waarin zij als bezwaren tegen project Guinness onder meer hebben genoemd (a) de in de beoogde structuur aan IG Continuïteit Holding toegekende zeggenschap, (b) de omstandigheid dat deelnemende franchisenemers 45% van hun inkoopbonus moeten inleveren en (c) dat de gekozen structuur tot gevolg zou hebben dat de deelnemende franchisenemers gezamenlijk slechts gerechtigd zouden zijn tot 50% van de toekomstige dividenden.

Bij e-mail van 18 augustus 2017 heeft Intergamma aan alle aandeelhouders/franchisenemers medegedeeld doende te zijn met gesprekken met de banken over een aangepaste financieringsstructuur omdat ter vergadering van 20 juli 2017 was gebleken dat het aantal voorstanders lager is dan gehoopt.

Op 4 september 2017 heeft Bricorama aan Intergamma een gesprek voorgesteld met als uitgangspunten: voorlopig geen uitvoering van het project Guinness, een open discussie over de modaliteiten ten aanzien van structuur, governance en de financiering van de overname van VNG en inschakeling van een onafhankelijke bemiddelaar. Intergamma heeft daarop bij brief van 8 september 2017 onder meer geantwoord dat het van groot belang is dat project Guinness doorgang vindt. Zij heeft voorts voorgesteld op korte termijn in overleg te treden met Bricorama over de voorgestelde governance .

Tijdens een informatiebijeenkomst op 22 september 2017 en bij brief van 10 oktober 2017 aan alle aandeelhouders/franchisenemers heeft Intergamma medegedeeld dat zij overleg voert met CRH en met het bankenconsortium over aanpassing van de financieringsstructuur en dat de uitkomst van de procedure bij de Ondernemingskamer zal worden afgewacht voordat de nieuwe bava ter besluitvorming zal worden uitgeschreven.

Intergamma heeft tijdens een bespreking op 17 oktober 2017 met Bricorama voorgesteld de beoogde structuur te wijzigen door het belang van IG Continuïteit Holding in de ledenvergadering van IG Coöp te beperken tot 35% en door de mogelijkheid te creëren van collectief ontslag van de raad van commissarissen door het inrichten van een structuurregime op het niveau van IG Holding, in plaats van op het niveau van Intergamma Coöp. Nadat Bricorama te kennen had gegeven deze voorstellen onvoldoende te achten, heeft Intergamma zich bij brief van 1 november 2017 bereid verklaard tot een nader overleg.

Bij brief van 13 november 2017 heeft Intergamma aan CRH Plc bevestigd dat tussen hen is overeengekomen dat IG Coöp aan CRH lidmaatschapsrechten zal uitgeven die 22,5% van de stemmen in de ledenvergadering vertegenwoordigen, tegen inbreng door CRH van € 35 miljoen. Deze lidmaatschapsrechten zullen tijdelijk zijn in die zin dat CRH een put option kan uitoefenen zodra de gehele financiering van de acquisitie van VNG is terugbetaald en IG Coöp een call option kan uitoefenen indien haar bankschuld kleiner is dan haar EBITDA. Bij uitoefening van de optie zal het belang van CRH in IG Coöp worden gewaardeerd op 7 x de genormaliseerde geconsolideerde EBITDA en “net debt items” als gedefinieerd in het Memorandum of Understanding van 3 november 2016. De nadere afspraken houden voorts in dat CRH het recht krijgt een commissaris voor te dragen.

Bij brief van 20 november 2017 heeft Bricorama gereageerd op de brief van Intergamma van 1 november 2017 en een alternatief voorstel gedaan voor de overname van VNG getiteld “Samen Intergamma II”. Het voorstel voorziet in een structuur waarin IG Coöp direct alle aandelen houdt in de werkmaatschappijen Intergamma, RAB Bouwmarkten en VNG Bouwmarkten en de deelnemende aandeelhouders/franchisenemers alle lidmaatschapsrechten houden in IG Coöp, met dien verstande dat dominantie en blokkades worden voorkomen door een relationship agreement tussen IG Coöp en aandeelhouders/franchisenemers die meer dan 30% van het ledenkapitaal houden. Met betrekking tot de financiering houdt het voorstel in dat aan aandeelhouders/franchisenemers de mogelijkheid wordt geboden om kapitaal te verschaffen aan IG Coöp ten bedrage van € 58 miljoen en om de aandelen VNG en ex-RAB (thans gehouden door Intergamma Aandelen Beheer) rechtstreeks over te nemen ten bedrage van € 52 miljoen. Bricorama heeft dit alternatieve voorstel op 21 november 2017 aan alle aandeelhouders/franchisenemers gezonden.

Op 23 november 2017 heeft een meerderheid van de aandeelhouders/franchisenemers behorend tot de groep aangeduid als [I] c.s. onderling gesproken over het alternatieve voorstel van Bricorama. Het verslag van deze bijeenkomst, waar alle aandeelhouders/franchisenemers behorend tot de groep [I] c.s. zich achter hebben geschaard, houdt onder meer in dat het alternatief geen verbetering is ten opzichte van het project Guinness omdat de vermindering van de inkoopbonus nodig blijft in verband met de (ongewijzigde) aflossings- en rentebetalingsverplichtingen jegens het bankenconsortium, niet te verwachten is dat naast Bricorama andere aandeelhouders/franchisenemers zullen participeren in de kapitaalinjectie van € 110 miljoen en dat Bricorama, als zij de kapitaalinjectie zelf voor haar rekening neemt, een meerderheidsbelang zal verkrijgen en dat het alternatief onvoldoende deal certainty biedt en tot vertraging leidt, terwijl zo snel mogelijk begonnen moet worden met de uitvoering van de herijkte strategie van Intergamma.

Bij brief van 28 november 2017 heeft Intergamma afwijzend gereageerd op het alternatieve voorstel van Bricorama met als argumenten dat niet te verwachten is dat andere aandeelhouders/franchisenemers dan Bricorama zullen participeren in de kapitaalinjectie van € 110 miljoen, dat Bricorama als gevolg daarvan de meerderheid van de commissarissen van IG Coöp zou kunnen benoemen die op hun beurt de bestuurders benoemen en dat de financieringsstructuur leidt tot een tekort van € 25 miljoen in het eerste jaar en dat de bonusreductie onverkort nodig blijft.

De standpunten van partijen

Bricorama heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Intergamma en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Bricorama – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

Bricorama heeft inhoudelijke bezwaren tegen project Guinness:

Tegen de achtergrond van deze bezwaren heeft Bricorama klachten geuit over de besluitvorming en de governance:

a. De besluitvorming over project Guinness is gebrekkig zowel op het niveau van de algemene vergadering als op het niveau van de raad van commissarissen.

i. Aan de aandeelhouders/franchisenemers is voorafgaand aan en tijdens de bava van 20 juli 2017 onvoldoende en onjuiste informatie verstrekt. Na de informatiebijeenkomst op 15 mei 2017 heeft Intergamma aangedrongen op ondertekening van irrevocables door aandeelhouders/franchisenemers binnen een onredelijke termijn, terwijl toereikende informatie ontbrak en ontbreekt over de risicoanalyse, business case, het financieringsarrangement, de financiële stromen, de toekomstige marktwaarde en verkoopwaarde van lidmaatschapsrechten, de ratio van de omruilverhouding van aandelen naar lidmaatschapsrechten en de opvangregeling voor franchisenemers die in financiële problemen raken door de bonusreductie. De door Intergamma op 15 mei 2017 gestelde voorwaarden van voldoende draagvlak (85% van de omzet) voor project Guinness wordt door haar niet gerespecteerd. Intergamma heeft bij monde van [U] (aanvankelijk) ten onrechte gesteld dat voor project Guinness geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering vereist is. Op de bava van 20 juli heeft VNG in strijd met artikel 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst op al haar aandelen gestemd en heeft STAK VNG ten onrechte niet – overeenkomstig artikel 5 lid 4 van de administratievoorwaarden – tegen project Guinness gestemd.

ii. De raad van commissarissen heeft gehandeld in strijd met artikel 8.4 van zijn reglement, inhoudende dat hij zich bij zijn beslissing om al dan niet goedkeuring te verlenen aan een voorgenomen besluit met een belangrijk strategisch karakter, in beginsel richt naar de wil van de algemene vergadering van aandeelhouders. De raad van commissarissen had er op moeten toezien dat STAK VNG tegen zou stemmen. De raad van commissarissen heeft zich geen rekenschap gegeven van het tegenstrijdig belang van [U] (die een bonus zal ontvangen bij het slagen van project Guinness) en de drie door CRH benoemde commissarissen.

Binnen Intergamma bestaat een structureel defecte governance omdat de aandeelhouders/franchisenemers de facto afhankelijk zijn van het bestuur en (in het bijzonder met betrekking tot het project Guinness) onvoldoende zeggenschap hebben gelet op de dominante positie van VNG en IG Aandelen Beheer. Bovendien maakt [U] misbruik van zijn macht en bieden de raad van commissarissen en FVGK en de formuleraden daartegen geen tegenwicht.

Intergamma en VNG benadelen de minderheidsaandeelhouders door de financiële nadelen en risico’s verbonden aan project Guinness. VNG regeert over haar graf door als aandeelhouder mee te stemmen over de structuur en governance van Intergamma na voltooiing van project Guinness.

Intergamma heeft niet te goeder trouw onderhandeld door Bricorama aan het lijntje te houden.

[A] c.s. hebben de stellingen van Bricorama gesteund en in het bijzonder aandacht gevraagd voor het volgende.

a. Het besluitvormingsproces met betrekking tot project Guinness is gebrekkig. De aandeelhouders/franchisenemers zijn onvoldoende betrokken bij de vormgeving van project Guinness en vervolgens onder onredelijke tijdsdruk gezet. De door Intergamma aan de aandeelhouders/franchisenemers verstrekte informatie over project Guinness is gebrekkig en moeilijk te doorgronden. Het is aan Intergamma te wijten dat de commissie Guinness haar werk niet heeft voltooid en geen advies heeft kunnen uitbrengen. Intergamma handelt in strijd met de door haarzelf gestelde draagvlakvoorwaarde.

De inhoudelijke bezwaren tegen project Guinness zijn als volgt. Er bestaat onduidelijkheid over fundamentele onderdelen waaronder de omvang van de bonusreductie. De beoogde governance is onevenwichtig doordat de deelnemende franchisenemers slechts de helft (of minder) van de stemrechten in IG Coöp verkrijgen en de niet deelnemende franchisenemers achterblijven in Intergamma waarin zij geen enkele zeggenschap hebben. Ook in financiële zin is project Guinness problematisch omdat de IG Coöp de eerstkomende vijf jaar geen winst kan uitkeren en dividenduitkeringen nadien slechts voor 50% bij de deelnemende franchisenemers terechtkomen. Project Guinness leidt tot structurele verslechtering van de financiële positie van alle aandeelhouders/franchisenemers (deelnemers en niet deelnemers) en belemmert aldus de mogelijkheid van de franchisenemers om de investeringen te doen die nodig zijn voor de uitvoering van de herijkte strategie. De fiscale consequenties voor franchisenemers die deelnemen aan project Guinness zijn niet goed doordacht.

Intergamma heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Project Guinness stelt Intergamma in staat haar herijkte strategie uit te voeren en de benodigde investeringen te doen. De nieuwe structuur beoogt te voorkomen dat een of enkele aandeelhouders/franchisenemers de besluitvorming domineren of blokkeren. Project Guinness is het enige reële alternatief, is zorgvuldig tot stand gekomen en kan rekenen op voldoende draagvlak. De opstelling van Bricorama moet worden verklaard door haar wens om zelf zeggenschap te verkrijgen over Intergamma. Aandeelhouders/franchisenemers die besluiten niet deel te nemen, staan niet garant voor de financiering. Voor aandeelhouders/franchisenemers die deelnemen en als gevolg van de bonusreductie in problemen raken wordt een passende oplossing gezocht. De informatievoorziening aan de aandeelhouders/werknemers was adequaat. De beschuldiging van Bricorama dat [U] zich schuldig maakt aan machtsmisbruik is ongegrond.

De raad van commissarissen heeft in zijn verweer benadrukt dat hij zorgvuldig en voorzien van eigen adviseurs heeft beraadslaagd over goedkeuring van project Guinness. De raad van commissarissen heeft – na het inwinnen van juridisch advies – geconcludeerd dat de drie door VNG benoemde commissarissen niet zijn belast met een persoonlijk tegenstrijdig belang en daarom konden deelnemen aan de beraadslagingen en besluitvorming over project Guinness.

CRH en VNG hebben er op gewezen dat zij zich na 31 december 2017 niet langer gebonden achten aan de in november 2016 overeengekomen koopprijs. VNG mocht op de door haar gehouden aandelen stemmen, zij het dat VNG in de algemene vergadering van 20 juli 2017 bij vergissing op iets meer aandelen heeft gestemd dan strookt met de aandeelhoudersovereenkomst.

[I] c.s. steunen het project Guinness en menen dat geen tijd verloren mag gaan bij de uitvoering daarvan. Zij realiseren zich dat project Guinness een aanzienlijke investering vergt (in de vorm van bonusreductie en het gedurende vijf jaar uitblijven van dividend) en verwachten dat die investering zal renderen. [I] c.s. beschouwen de voorgestelde structuur en governance als een verbetering ten opzichte van de thans bestaande situatie. Aan franchisenemers die niet willen deelnemen wordt bovendien een redelijk alternatief geboden. Zij hebben voorts gesteld dat zij voldoende geïnformeerd zijn om tot hun keuze te komen, dat project Guinness een voldoende deal certainty heeft en dat Intergamma in een ongewis proces belandt als er nog verder aan gesleuteld moet worden.

De ondernemingsraad heeft naar voren gebracht dat hij zowel over de herijkte strategie als over project Guinness positief geadviseerd. De overname van VNG is uit noodzaak ontstaan maar biedt, in combinatie met de voorgestelde structuur en governance een aantal voordelen die de onderneming van Intergamma slagvaardiger maken. Het belang van Intergamma vergt dat uitstel van project Guinness wordt voorkomen.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

Inleiding

Zoals partijen onderkennen is het niet aan de Ondernemingskamer om te beoordelen of de aan project Guinness verbonden voordelen en kansen opwegen tegen de daaraan verbonden nadelen en risico’s. Evenmin is het aan de Ondernemingskamer om de vraag te beantwoorden of de wijze waarop de overname van VNG thans door Intergamma is vormgegeven met inbegrip van de beoogde structuur en governance, optimaal is met het oog op alle in aanmerking te nemen belangen. Deze en dergelijke vragen dienen te worden beantwoord door het bestuur van Intergamma, haar raad van commissarissen en de aandeelhouders/franchisenemers (door het uitbrengen van hun stem als aandeelhouder en bij de beslissing om al dan niet deel te nemen aan project Guinness).

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat, zoals Intergamma ter zitting uitdrukkelijk heeft bevestigd, de besluiten genomen op de bava van 20 juli 2017 niet zullen worden uitgevoerd. Omdat, afgaande op de op die bava uitgebrachte stemmen, de beoogde besparing van € 20 miljoen per jaar door vermindering van de aan de franchisenemers uit te keren inkoopbonus niet kan worden gerealiseerd, heeft Intergamma nader overleg gevoerd met CRH en met het bankenconsortium over financiering van project Guinness. Dit heeft ertoe geleid dat Intergamma project Guinness thans mede beoogt te financieren door aan CRH uit te geven lidmaatschapsrechten in IG Coöp ten bedrage van € 35 miljoen, corresponderend met 22,5% van de stemrechten in de ledenvergadering (zie 2.26). Intergamma zal op korte termijn een informatiebijeenkomst beleggen voor alle aandeelhouders/franchisenemers over deze en mogelijk andere aanpassingen (zie hieronder sub 3.17) in project Guinness. Nadien zal een bava worden belegd waarin over het gewijzigde project Guinness zal worden gestemd aan de hand van dezelfde agendapunten als aan de orde waren op de vergadering van 20 juli 2017. Eerder door aandeelhouders/franchisenemers ondertekende irrevocables hebben geen betekenis meer en worden als vervallen beschouwd, aldus Intergamma ter zitting.

De Ondernemingskamer ziet in het bovenstaande aanleiding om eerst te beoordelen of de bezwaren die Bricorama en [A] c.s. hebben aangevoerd tegen de inhoudelijke aspecten van project Guinness en tegen de wijze waarop de besluitvorming is verlopen, nopen tot het thans treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op het voornemen van Intergamma om het aangepaste project Guinness op korte termijn opnieuw toe te lichten tijdens een informatiebijeenkomst en vervolgens voor te leggen aan de algemene vergadering van Intergamma.

Voorafgaand aan de bespreking van de bezwaren tegen project Guinness merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. De bewering van Bricorama dat [U] zich schuldig zou maken aan machtsmisbruik is een ernstige beschuldiging die niet lichtvaardig behoort te worden gedaan. Bricorama heeft evenwel geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die die kwalificatie rechtvaardigen, ook niet nadat zij daartoe ter zitting in de gelegenheid is gesteld.

Inhoudelijke bezwaren tegen project Guinness

Uitkering van dividend door Intergamma Coöp

Tussen partijen is niet in geschil dat als gevolg van de rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de financiering van project Guinness, IG Coöp gedurende de eerste vijf jaar na de overname geen winst zal kunnen uitkeren. Deze consequentie van project Guinness is geen gegronde reden aan een juist beleid te twijfelen, maar een omstandigheid die de aandeelhouders/franchisenemers in hun afweging kunnen betrekken. Intergamma heeft aan iedere aandeelhouder/franchisenemer een individuele berekening verstrekt van de financiële gevolgen van project Guinness toegesneden op zijn onderneming.

Het bezwaar van Bricorama en van [A] c.s. dat slechts 50% van de winst van Intergamma Coöp aan de deelnemende franchisenemers toekomt (en de andere helft aan IG Continuïteit Holding) berust op een misverstand, omdat het door IG Continuïteit Holding te ontvangen dividend door haar wordt uitgekeerd aan IG Holding. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Intergamma toegezegd dat IG Continuïteit Holding het door haar van Intergamma Coöp te ontvangen dividend niet zal oppotten, maar geheel zal uitkeren aan IG Holding (de houder van het winstgerechtigd aandeel in IG Continuïteit Holding) met als gevolg dat na een aantal (virtuele) “dividendrondjes” het gehele door IG Coöp uit te keren dividend aan de deelnemende franchisenemers ten goede komt.

Bonusreductie

Gelet op de omvang van de inkoopbonus (zie 2.6) heeft de reductie daarvan met 45% een aanzienlijke impact op de rentabiliteit van de ondernemingen van de franchisenemers. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Intergamma heeft op een daarover gestelde vraag door de commissie Guinness op 23 juni 2017 geantwoord dat zij verwacht dat de uitvoering van de herijkte strategie en invoering van de nieuwe structuur voor zes franchisenemers met in totaal 11 winkels tot problemen kan leiden en dat indien individuele franchisenemers grote problemen ondervinden, Intergamma met hen in overleg zal treden om een passende oplossing te vinden. Intergamma heeft onweersproken gesteld dat één franchisenemer zich bij Intergamma heeft gemeld en dat een passende oplossing voor zijn situatie is gevonden en dat deze aandeelhouder/franchisenemer en de overige aandeelhouders/franchisenemers van wie uit de analyse van Intergamma was gebleken dat zij mogelijk in de problemen zouden komen, hebben besloten deel te nemen aan project Guinness.

Bricorama en [A] c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat de bonusreductie de financiële positie van de deelnemende franchisenemers zozeer verslechtert dat deze niet in staat zullen zijn om daarnaast de investeringen, benodigd voor de implementatie van de herijkte strategie, op te brengen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan derhalve niet geoordeeld worden dat Intergamma de gevolgen van de bonusreductie zozeer heeft miskend, dat daarin een gegronde reden gelegen is om aan een juist beleid te twijfelen.

Zeggenschap

Het is (de Ondernemingskamer) niet geheel duidelijk hoe de thans te verwachten verdeling van de zeggenschap in de ledenvergadering van IG Coöp zal zijn. In de aanvankelijk beoogde structuur zou IG Continuïteit Holding 50% van het stemrecht hebben in de ledenvergadering van IG Coöp. Op 17 oktober 2017 heeft Intergamma zich jegens Bricorama bereid verklaard het belang van IG Continuïteit Holding in de ledenvergadering van IG Coöp te beperken tot 35% en uit de nadere afspraken tussen Intergamma en CRH Plc (zie 2.25) volgt dat CRH lidmaatschapsrechten zal verkrijgen die 22,5% van de stemmen in de ledenvergadering vertegenwoordigen. Het ligt op de weg van Intergamma om aan haar aandeelhouders/franchisenemers alsnog, uiterlijk bij gelegenheid van de aangekondigde informatiebijeenkomst, duidelijkheid te verschaffen over de zeggenschapsverhoudingen binnen de ledenvergadering van IG Coöp, afhankelijk van het aantal aandeelhouders/franchisenemers dat deelneemt aan project Guinness. Ook kan dan worden toegelicht hoe de zeggenschapsverhoudingen zijn nadat CRH in de toekomst, na uitoefening van de put optie of call optie, zal zijn uitgetreden.

Hoe dit ook zij, onderdeel van project Guinness is het tot stand brengen van een nieuwe structuur waarin IG Continuïteit Holding (en dus feitelijk het bestuur van Stichting Continuïteit) aanzienlijke zeggenschap heeft, met dien verstande dat de deelnemende franchisenemers op de in 2.11 beschreven wijze invloed kunnen uitoefenen op de samenstelling van het bestuur van Stichting Continuïteit. Niet gezegd kan worden dat de beoogde structuur op dit onderdeel een zodanig gebrek vertoont dat daarin een gegronde reden gelegen is om aan een juist beleid te twijfelen. De vraag of de aan IG Continuïteit Holding toebedachte zeggenschap nodig of wenselijk is kan door de aandeelhouders/franchisenemers betrokken worden bij hun afweging om al dan niet in te stemmen met en/of deel te nemen aan project Guinness.

De positie van niet deelnemende franchisenemers

Bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van project Guinness voor de aandeelhouders/franchisenemers die besluiten niet deel te nemen, gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen komt het erop aan of de belangen van niet deelnemende franchisenemers onevenredig worden geschaad.

Dat is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet het geval. Niet in geschil is dat de niet deelnemende franchisenemers hun thans bestaande aanspraken jegens Intergamma op de inkoopbonus en op dividend (zie 2.6) behouden. Aan hen is (en wordt) een keuze voorgelegd. Intergamma heeft op 23 juni 2017 in antwoord op vragen van de commissie Guinness geantwoord dat de aanspraken van de niet deelnemende franchisenemers op inkoopbonus en dividend expliciet buiten de door Intergamma aan het consortium van banken te verlenen garantie zullen vallen en dat de banken zich daarom niet op deze aanspraken kunnen verhalen. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat dit antwoord onjuist is en overweegt dat de wijze waarop de aanspraken van de niet deelnemende franchisenemers zijn afgeschermd van de door Intergamma aan het consortium van banken te verstrekken garantie zal moeten blijken uit de financieringsdocumentatie die (zoals hieronder in 3.25 zal blijken) door Intergamma alsnog aan de aandeelhouder/franchisenemers zal moeten worden verstrekt.

Gevolg van project Guinness is dat de niet deelnemende franchisenemers als aandeelhouders van Intergamma tezamen een minderheid vormen naast IG Holding als meerderheidsaandeelhouder en dat IG Holding de enig bestuurder zal zijn van Intergamma. De zeggenschap van de niet deelnemende franchisenemers als aandeelhouders in Intergamma strookt alsdan met hun positie van minderheidsaandeelhouders. Een onredelijke benadeling van de niet deelnemende franchisenemers is daarin naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gelegen.

Fiscale consequenties

Intergamma heeft een memo overgelegd van 22 november 2017 van Deloitte Belastingadviseurs onder meer inhoudende dat Deloitte met de Belastingdienst heeft besproken op welke wijze deelnemende franchisenemers uittreden uit de oude structuur en toetreden tot de nieuwe structuur en dat de Belastingdienst heeft bevestigd dat de uit- en toetreding voor de aandeelhouders/franchisenemers niet tot afrekening voor Nederlandse fiscale doeleinden leidt. [A] c.s. hebben onder verwijzing naar een memo van Baker Tilly Berk van 29 november 2017 betoogd dat het memo van Deloitte geen zekerheid biedt.

Daargelaten of, gelet op de inhoud van de memo’s, nader overleg tussen Deloitte en Baker Tilly Berk (en zo nodig met de Belastingdienst) dienstig is, kan niet gezegd worden dat Intergamma de fiscale consequenties voor de aandeelhouders/franchisenemers zozeer heeft veronachtzaamd dat daarin een gegronde reden gelegen is om aan een juist beleid te twijfelen. Mogelijke vragen over dit onderwerp kunnen door Intergamma tijdens de komende informatieve bijeenkomst worden beantwoord.

Tussenconclusie

Uit het bovenstaande volgt dat de inhoudelijke bezwaren van Bricorama en [A] c.s. niet tot het oordeel leiden dat het voorleggen van project Guinness aan de algemene vergadering van aandeelhouders een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

Bezwaren tegen de wijze van besluitvorming over project Guinness

De door Intergamma aan de aandeelhouders/franchisenemers verstrekte informatie

De Ondernemingskamer constateert dat Intergamma ter zitting van 30 november 2017 heeft toegezegd voorafgaand aan de hierboven in 3.9 bedoelde informatiebijeenkomst de volgende informatie te zullen verstrekken aan de aandeelhouders/franchisenemers:

De Ondernemingskamer oordeelt dat in een eerder stadium de informatievoorziening door Intergamma aan haar aandeelhouders/franchisenemers gebrekkig was. Project Guinness is een omvangrijke en complexe transactie die gepaard gaat met een ingrijpende wijziging van de governance en die voor de deelnemende franchisenemers/aandeelhouders – in beide hoedanigheden – ver strekkende gevolgen heeft en dit vergt dat Intergamma haar aandeelhouders/franchisenemers adequaat en ruimhartig geïnformeerd. Het gebrek in de informatievoorziening volgt reeds uit de omstandigheid dat in ieder geval de in 3.25 onder a, c, d en e genoemde informatie niet eerder is verstrekt, terwijl dit informatie is die aandeelhouders/franchisenemers redelijkerwijs behoren te kunnen betrekken bij hun beoordeling van project Guinness. Dat CRH uit hoofde van de vendor loan een vetorecht verkrijgt bij materiële acquisities of investeringen die het budget overschrijden en een voorwaardelijk recht krijgt om door middel van een kapitaalinjectie aandelen te verwerven, was voorafgaand aan de onderhavige procedure niet bekendgemaakt aan de aandeelhouders/franchisenemers. Van Intergamma mag verwacht worden dat zij uiterlijk bij gelegenheid van de aangekondigde informatiebijeenkomst haar aandeelhouders/franchisenemers voorts adequaat informeert over de inhoud en consequenties van de nadere afspraken tussen Intergamma en CRH Plc., zoals vastgelegd in de brief van 13 november 2017 (zie 2.26).

Bricorama en [A] c.s. enerzijds en Intergamma en [I] c.s. anderzijds verschillen fundamenteel van mening over de vraag of de uitgangspunten van de business case (nog) reëel zijn, aangenomen dat een deel van de aandeelhouders/franchisenemers niet zal deelnemen aan project Guinness en in aanmerking genomen dat de beoogde financiering inmiddels is gewijzigd. Het ligt naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Intergamma om, uiterlijk bij gelegenheid van de aangekondigde informatiebijeenkomst, daarover nadere duidelijkheid te verschaffen.

In het licht van de gebrekkige informatievoorziening oordeelt de Ondernemingskamer dat Intergamma te voortvarend is geweest door tijdens de informatiebijeenkomst op 15 mei 2017 aan te dringen op ondertekening door de aandeelhouders/franchisenemers van irrevocables (zie 2.15) Gelet op de omstandigheid dat Intergamma, zoals hierboven overwogen, deze irrevocables inmiddels als vervallen beschouwd, behoeft dit aspect geen nadere bespreking.

Voldoende draagvlak als voorwaarde voor project Guinness

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Intergamma haar aandeelhouders/franchisenemers niet eenduidig geïnformeerd over de inhoud en strekking van het vereiste van voldoende draagvlak voor project Guinness. Weliswaar is in de notitie “Samen Intergamma” van 15 mei 2017 (zie 2.15) een verband gelegd tussen het benodigd zijn van de steun van 85% van de franchisenemers (gemeten naar omzet) en de financiering van project Guinness, maar uit die informatie is niet af te leiden dat de financiering zal worden aangepast indien de beoogde steun niet wordt gehaald. Integendeel, in die notitie staat dat de overname in dat geval niet doorgaat. Dit laatste betekent weliswaar niet dat Intergamma, gegeven de uitkomst van de stemming op 20 juli 2017 (zie 2.21), had moeten besluiten af te zien van project Guinness – van een toezegging aan de tegenstemmende minderheid is geen sprake – maar het door Intergamma gestelde draagvlakvereiste vergt wel dat de aandeelhouders/franchisenemers in de gelegenheid moeten worden gesteld, na de in 2.26 bedoelde aanpassing van (de financiering van) project Guinness, daarover opnieuw te oordelen. Uit hetgeen hierboven in 3.9 is overwogen, volgt dat Intergamma de aandeelhouders/franchisenemers die gelegenheid zal bieden.

De positie van VNG en STAK VNG in de algemene vergadering van aandeelhouders

Intergamma en VNG hebben erkend dat tijdens de bava van 20 juli 2017 de beperking van het stemrecht van VNG die voortvloeit uit artikel 4.3 van de aandeelhoudersovereenkomst niet in acht is genomen. Gevolg van het niet in acht nemen van die beperking was dat VNG op 20 juli 2017 36,16% van de aanwezige stemmen heeft uitgebracht terwijl zij maximaal 34% van die stemmen had mogen uitbrengen. Intergamma heeft toegezegd ervoor te zullen zorgdragen dat de bedoelde stemrechtbeperking in acht zal worden genomen bij de nieuwe besluitvorming over project Guinness door de aandeelhoudersvergadering van Intergamma.

Het standpunt van Bricorama dat VNG zich in de algemene vergadering van aandeelhouders dient te onthouden van het uitbrengen van haar stem voor zover het betreft de toekomstige structuur en governance van Intergamma, omdat zij niet over haar graf heen behoort te regeren, vindt geen steun in het recht; een aandeelhouder is in beginsel vrij om zijn eigen belang te dienen bij het uitbrengen van zijn stem. Het feit dat het belang van VNG, gelet op haar positie als verkopende partij wezenlijk afwijkt van de belangen van de aandeelhouders/franchisenemers die aan Intergamma verbonden blijven (zowel de aan project Guinness deelnemende franchisenemers als de niet deelnemende franchisenemers) maakt dat niet anders.

Tussen partijen is niet in geschil dat STAK VNG op grond van artikel 5 lid 4 van de administratievoorwaarden (zie 2.5) op 20 juli 2017 tegen het voorstel tot statutenwijziging had moeten stemmen (door een te verstrekken of op voorhand reeds verstrekte (artikel 4.2 van de aandeelhoudersovereenkomst) volmacht aan de voorzitter van de vergadering) en dat STAK VNG in plaats daarvan ter vergadering niet is verschenen en zich (aldus) van stemming heeft onthouden. Mede gelet op de omstandigheid dat STAK VNG in het leven is geroepen ter bevordering van evenwichtige zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering (zie 2.5), gaat de Ondernemingskamer voorbij aan het argument van Intergamma dat het handelen van STAK VNG niet kan worden aangemerkt als behorende tot het beleid en de gang van zaken van Intergamma. Het belang van deze kwestie is relatief gering omdat project Guinness (strikt genomen) niet strekt tot wijziging van het dividendbeleid, het bonus- en of uitkeringsbeleid van Intergamma, zodat STAK VNG niet op grond van de administratievoorwaarden gehouden was om tegen de in 2.21 onder 1, 2, 4 en 5 genoemde andere voorstellen te stemmen.

Tegenstrijdige belang van [U] en sommige leden van de raad van commissarissen

Intergamma heeft op vragen van de commissie Guinness geantwoord dat [U] een “marktconforme financiële vergoeding” zal ontvangen indien project Guinness doorgang vindt. Ter zitting heeft Intergamma gezegd dat die vergoeding gelijk is aan een jaarsalaris en is duidelijk geworden dat het recht op de bonus niet afhankelijk is van de vorm waarin een overname van VNG tot stand komt. Anders dan Bricorama kennelijk meent, volgt uit een en ander niet dat [U] een zodanig tegenstrijdig belang heeft bij project Guinness dat hij om die reden niet geacht kan worden zich te laten leiden door het belang van Intergamma.

Binnen de raad van commissarissen van Intergamma is gesproken over de vraag of de door VNG benoemde commissarissen kunnen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over project Guinness, mede aan de hand van een op verzoek van de raad van commissarissen opgestelde notitie van de Brauw Blackstone Westbroek van 22 november 2016, over de reikwijdte van artikel 2:250 lid 5 BW. De raad van commissarissen heeft geconcludeerd dat de door VNG benoemde commissarissen geen persoonlijk tegenstrijdig belang hebben dat hen belet om het belang van Intergamma met objectiviteit en integriteit te behartigen, mede omdat deze commissarissen niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenstemming tussen Intergamma en CRH.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de raad van commissarissen daarmee blijk gegeven van een te beperkte opvatting van de ingevolge artikel 2:8 BW in acht te nemen zorgvuldigheid met betrekking tot de besluitvorming. Het project Guinness is een complexe transactie met de enig aandeelhouder van VNG, met een waarde van meer dan een half miljard euro (inclusief het vastgoed), resulterend in navenante risico’s en financieringslasten voor Intergamma, gepaard gaande met een ingrijpende wijziging van de structuur en de governance van de Intergamma-organisatie en met ingrijpende gevolgen voor haar franchisenemers. VNG en CRH enerzijds en Intergamma anderzijds hebben een tegenstrijdig belang bij de voorwaarden van de koopovereenkomst tussen CRH en Intergamma. Uit de ten behoeve van de besluitvorming door de raad van commissarissen opgestelde besluitvormingsnotitie (zie 2.14) blijkt bovendien dat in maart 2016 de door VNG benoemde commissarissen enkele malen met de (toenmalige) voorzitter van de raad van commissarissen hebben gesproken over de vraag of het vertrek van VNG als aandeelhouder/franchisenemer niet tot een voor beide partijen betere situatie zou kunnen leiden. Deze omstandigheden doen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, in wezenlijk afbreuk aan de mate waarin de door VNG benoemde commissarissen in staat zijn om op onbevooroordeelde wijze het vennootschappelijk belang van Intergamma te dienen bij de beraadslaging en besluitvorming binnen de raad van commissarissen over goedkeuring van het project Guinness. De omstandigheid dat de raad van commissarissen zich heeft voorzien van eigen externe adviseurs en dat de door VNG benoemde commissarissen geen privé belang hebben bij het al dan niet slagen van project Guinness en dat zij niet persoonlijk betrokken zijn geweest bij de uiteindelijke onderhandelingen tussen Intergamma en CRH maakt dat niet anders. Niet van betekenis is dat de raad van commissarissen unaniem tot zijn besluit is gekomen. Gelet op het gewicht dat individuele aandeelhouders/franchisenemers kunnen hechten aan het al dan niet goedkeuren door de raad van commissarissen van het project Guinness, is in het licht van de genoemde feiten en omstandigheden niet goed te begrijpen waarom de raad van commissarissen niet heeft besloten om de door VNG benoemde commissarissen niet te laten deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de goedkeuring, ook indien verdedigbaar is dat dit niet reeds volgt uit artikel 2:250 lid 5 BW.

Afgezien van het bovenstaande moet betwijfeld worden of de raad van commissarissen heeft gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8.4 van zijn reglement waaruit volgt dat de raad van commissarissen zich bij het geven van goedkeuring voor project Guinness in beginsel dient te richten naar de wil van de algemene vergadering. Uit de in 2.14 genoemde besluitvormingsnotitie blijkt niet van enig voorbehoud op dit punt.

Tussenconclusie

Uit het bovenstaande volgt dat de informatievoorziening aan de aandeelhouders/franchisenemers en de besluitvorming met betrekking tot project Guinness in de periode tot 30 november 2017 gebreken vertoont.

De door Bricorama gevoerde onderhandelingen met CRH en het alternatieve voorstel van Bricorama

Bricorama en Intergamma hebben in 2016 beide met CRH onderhandeld over een overname van VNG (zie 2.12). Voor zover Bricorama meent dat Intergamma in dat kader onrechtmatig heeft gehandeld, is sprake van een vermogensrechtelijk geschil, ter beslechting waarvan het enquêterecht zich niet leent.

Ter zitting is gebleken dat het alternatieve voorstel van Bricorama voor de overname van VNG van 20 november 2017 (zie 2.27) op een aantal onderdelen nog onvoldoende is uitgewerkt. Zo heeft Bricorama desgevraagd ter zitting verklaard dat er, naast Bricorama, nog geen aandeelhouders/franchisenemers zijn die hebben toegezegd te zullen deelnemen aan het verschaffen van kapitaal ten bedrage van € 110 miljoen (€ 58 miljoen + € 52 miljoen zie 2.27) en dat Bricorama zo nodig zelfstandig voor die kapitaalverschaffing zal zorgdragen. In dat laatste geval zou Bricorama een meerderheidsbelang verkrijgen, zij het dat Bricorama open staat voor het maken van afspraken over beperking van haar zeggenschap. Voorts bestaat onzekerheid over de financiering omdat het alternatief van Bricorama uitgaat van dezelfde bancaire financiering maar niet van de zelfde mate van bonusreductie. Intergamma heeft er voorts op gewezen dat de in het alternatief van Bricorama voorziene inbreng van bouwmarkten van Bricorama en mogelijk andere franchisenemers tot gevolg heeft dat de benodigde investeringen in die bouwmarkten ter implementatie van de herijkte strategie, indirect voor rekening komen van de overige franchisenemers. Bricorama heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat haar alternatief nog niet rijp is voor besluitvorming door de aandeelhouders/franchisenemers en dat zij daarom haar voorstel vooralsnog niet wil agenderen op de komende bava over project Guinness. In het licht daarvan is de wijze waarop Intergamma op het alternatief van Bricorama heeft gereageerd (zie 2.29) geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen en behoeft dit alternatief thans geen nadere bespreking.

Conclusie

De Ondernemingskamer stelt vast dat enerzijds de gang van zaken met betrekking tot de besluitvorming over project Guinness met betrekking tot een aantal aspecten gebrekkig is geweest en dat anderzijds als gevolg van de ontwikkelingen na 20 juli 2017 opnieuw zal worden besloten over project Guinness in aangepaste vorm. De Ondernemingskamer oordeelt voorts dat het belang van Intergamma vergt dat op korte termijn, aan de hand van toereikende informatie en op een ook overigens zorgvuldige wijze, alsnog door de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden besloten over project Guinness.

Mede in het licht van de hierboven in 3.25 en 3.30 genoemde toezeggingen van Intergamma, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende grond om aan te nemen dat Intergamma niet bereid of in staat is om met inachtneming van hetgeen in deze beschikking is overwogen het aangepaste project Guinness achtereenvolgens te presenteren op de te beleggen informatiebijeenkomst en nadien ter besluitvorming voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer acht het daarom niet noodzakelijk om met het oog op de komende besluitvorming over project Guinness thans onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Het verdere verloop van de procedure

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden en Bricorama en [A] c.s. in de gelegenheid stellen na 1 februari 2018 dan wel nadat de bava is gehouden te verzoeken om voortzetting van de mondelinge behandeling, in welk geval de Ondernemingskamer daartoe een datum zal bepalen en partijen in de gelegenheid zal stellen zich voorafgaand aan de voortzetting van de mondelinge behandeling schriftelijk uit te laten over ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 30 november 2017.

De Ondernemingskamer:

stelt Bricorama en [A] c.s. in gelegenheid om zich na 1 februari 2018 dan wel nadat de in 3.9 bedoelde bava is gehouden uit te laten over voortzetting van de mondelinge behandeling;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en mr. F.L.A. Straathof, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2017.