5.2.2.1 Vuistpand

183. De vestigingshandeling voor een vuistpandrecht met betrekking tot een toekomstige roerende zaak kan bij voorbaat worden verricht op grond van art. 3:98 jo. 3:97 jo. 3:236 lid 1 BW. Voor deze vestiging is vereist dat de zaak in de macht wordt gebracht van de pandhouder (of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen). Het vereiste van machtsverschaffing aan de pandhouder vormt een beperking voor de vestiging bij voorbaat van een pandrecht met betrekking tot toekomstige zaken, die pas op een later moment in zijn macht komen.

Een toekomstige roerende zaak kan bij voorbaat worden verpand door de pandhouder (of een aangewezen derde) door afgifte van de zaak in staat te stellen de macht uit te oefenen die de pandgever zelf over het goed kon uitoefenen. Deze vestiging bij voorbaat is in deze zin te vergelijken met de hiervoor besproken levering bij voorbaat door machtsverschaffing.1 Verpanding bij voorbaat door middel van feitelijke overgave aan de pandhouder is slechts mogelijk met betrekking tot toekomstige zaken die reeds in de macht van de pandgever zijn.2 Vóór het tijdstip dat de zaak in de macht van de pandgever komt, is een vestiging bij voorbaat van een vuistpandrecht door verschaffing van de macht aan de pandhouder uitgesloten. De eis dat de toekomstige zaak uit de macht van de pandgever moet worden gebracht, verhindert een analoge toepassing van een bij voorbaat verrichte levering c.p. In dit opzicht worden aan de vuistverpanding bij voorbaat hogere eisen gesteld dan aan de levering bij voorbaat door machtsverschaffing. Voor dit geval zal op de voet van art. 3:237 BW bij voorbaat een stil pandrecht gevestigd dienen te worden.

Ten aanzien van toekomstige goederen die in de macht van anderen dan de pandhouder zijn of zullen zijn, vormt art. 3:236 lid 1 BW geen beperking. In het bijzonder is in deze gevallen een analoge toepassing van de traditio brevi manu en longa manu wel mogelijk.3 Dit betekent dat een vuistpand bij voorbaat kan worden gevestigd door middel van een anticiperende tweezijdige verklaring van de pandgever en pandhouder voor het geval dat de pandhouder of een aangewezen derde de zaak in de toekomst gaat houden voor de pandgever. Deze wijze van machtsverschaffing bij voorbaat is ten aanzien van zowel relatief als absoluut toekomstige zaken mogelijk.4

De pandgever en pandhouder kunnen bij voorbaat een vuistpand vestigen door het afleggen van een tweezijdige verklaring met de strekking dat de pandhouder een vuistpand zal verkrijgen op de toekomstige zaak van de pandgever, zodra de pandhouder of een derde deze zaak voor de pandgever is gaan houden. Wat betreft de pandhouder geschiedt deze wijze van machtsverschaffing bij voorbaat analogisch aan de hiervoor behandelde traditio brevi manu bij voorbaat (art. 3:97 jo. 3:90 lid 1 jo. 3:115, aanhef en onder b, BW).5 Wat de derde betreft geldt een analogie met de bij voorbaat verrichte traditio longa manu (art. 3:97 jo. 3:90 lid 1 jo. 3:115, aanhef en onder c, BW).6 De noodzakelijke erkenning door de derde of de mededeling aan hem van de vestigingshandeling (art. 3:115, aanhef en onder c, tweede zin, BW), kan eveneens bij voorbaat worden verricht. Zodra de pandhouder of de derde de bij voorbaat verpande zaak gaat houden voor de pandgever, wordt de pandhouder krachtens de bij voorbaat afgelegde verklaring automatisch tot vuistpandhouder van de zaak. Deze verklaringen kunnen in iedere vorm geschieden. Anders dan vereist voor een stil pandrecht, is voor de vestiging van vuistpandrechten langs deze weg geen akte nodig. Afspraken van deze strekking zij niet ongebruikelijk in algemene voorwaarden voor vervoer of opslag van zaken.7 Een ander voorbeeld is art. 24 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden (2009). Op grond van deze bepaling komen de bank en de cliënt overeen dat de cliënt “alle zaken, waardepapieren, effecten en andere financiële instrumenten die de bank of een derde voor haar, uit welken hoofde ook, van of voor de cliënt onder zich heeft of verkrijgt” aan de bank in pand geeft.8