Samenvatting

In hoofdstuk 1 bespreek ik dat het onderwerp van dit proefschrift wijziging van beperkte rechten is. Daar zijn tal van (praktijk)voorbeelden van te noemen, zoals een uitbreiding of inperking van de bevoegdheden van een beperkt gerechtigde, een verlenging of verkorting van de duur van een beperkt recht, een vergroting of verkleining van het object van een beperkt recht en een wijziging van de rangorde van beperkte rechten. Dit onderzoek is afgebakend tot een wijziging van inhoud en rangorde van beperkte rechten. Ik heb onderzocht op welke rechtsgronden een wijziging kan plaatsvinden, wat de vereisten zijn voor toepassing van die rechtsgronden en wat de rechtsgevolgen zijn van toepassing van die rechtsgronden. Daarnaast heb ik onderzocht of het geldende recht inconsistenties, leemtes of gebreken vertoont en hoe die inconsistenties, leemtes en gebreken kunnen worden opgelost. Bij beantwoording van deze vragen heeft het Duitse recht als inspiratie, argument of rechtvaardiging gediend. De verschillende rechtsgronden zijn onderverdeeld in drie categorieën.

In hoofdstuk 2 behandel ik een wijziging door de rechter. In Boek 5 BW staan verschillende rechterlijke wijzigingsbevoegdheden. Allereerst bepalen art. 5:78 aanhef en sub a, art. 5:97 en art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:97 BW dat de rechter een erfdienstbaarheid, een erfpachtrecht en een zelfstandig opstalrecht kan wijzigen (of opheffen), indien wegens onvoorziene omstandigheden ongewijzigde instandhouding van het beperkte recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd van de moedergerechtigde of beperkt gerechtigde. Daarnaast bepaalt art. 5:80 BW dat de rechter een erfdienstbaarheid kan wijzigen, wanneer door onvoorziene omstandigheden de uitoefening blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden of het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd, mits de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de eigenaar van het dienende kan worden gevergd. Onvoorziene omstandigheden zijn omstandigheden die partijen niet hebben verdisconteerd. Tot slot bepaalt art. 5:78 aanhef en sub b BW dat de rechter een erfdienstbaarheid kan wijzigen (of opheffen), indien het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Voor toepassing van deze wijzigingsbevoegdheid is niet vereist dat zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Zowel de overheid als een particulier kan een beroep doen op wijziging wegens strijd met het algemeen belang.

Een systematische analyse heeft aan het licht gebracht dat wijziging door de rechter ook mogelijk is op grond van rechterlijke wijzigingsbevoegdheden in Boek 6 BW. Art. 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter een overeenkomst kan wijzigen (of ontbinden) op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Art. 6:259 lid 1 en sub a BW bepaalt dat de rechter een overeenkomst die een verplichting met betrekking tot een registergoed in het leven roept kan wijzigen (of ontbinden), indien het ongewijzigd voortduren van de verplichting in strijd is met het algemeen belang. Deze artikelen kunnen via (analogische toepassing van) art. 6:216 BW worden aangewend voor wijziging van een beperkt recht. Dat betekent dat de rechterlijke wijzigingsbevoegdheden in Boek 6 BW toepasselijk zijn op beperkte rechten waarvoor geen specifieke rechterlijke wijzigingsbevoegdheid in Boek 5 of Boek 3 BW bestaat. Wijziging van een hypotheekrecht wegens onvoorziene omstandigheden is bijvoorbeeld mogelijk via art. 6:216 jo. art. 6:258 lid 1 BW. Wijziging van een erfpachtrecht wegens strijd met het algemeen belang is bijvoorbeeld mogelijk via art. 6:216 jo. art. 6:259 lid 1 en sub a BW.

Het bestaan van de verschillende rechterlijke wijzigingsbevoegdheden in Boek 5 en Boek 6 BW betekent ook dat op een feitencomplex zowel een bepaling in Boek 5 BW als een bepaling in Boek 6 BW toepasselijk kan zijn. Wijziging van een zelfstandig opstalrecht wegens onvoorziene omstandigheden is bijvoorbeeld mogelijk via art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:97 BW, maar ook via art. 6:216 jo. art. 6:258 BW. Het uitgangspunt bij samenloop is dat een rechtzoekende kan kiezen op welke rechtsregel een beroep wordt gedaan. In beginsel geldt dus geen exclusiviteit van rechtsregels, maar op dat uitgangspunt moet in dit geval een uitzondering worden gemaakt. De goederenrechtelijke wijzigingsbevoegdheden in Boek 5 BW wijken op bepaalde punten af van de verbintenisrechtelijke equivalenten in Boek 6 BW. Zo kan een overeenkomst op grond van art. 6:258 lid 1 BW terstond worden gewijzigd (of ontbonden), terwijl een zelfstandig opstalrecht op grond van art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:97 lid 1 BW pas kan worden gewijzigd indien vijfentwintig jaar na de vestiging zijn verlopen. Deze beperking verliest aan betekenis als aan de goederenrechtelijke bepaling geen exclusiviteit toekomt ten opzichte van de verbintenisrechtelijke bepaling.

Het bestaan van de goederenrechtelijke bepalingen in Boek 5 BW staat echter niet in de weg aan toepasselijkheid van de verbintenisrechtelijke bepalingen in Boek 6 BW, met als resultaat dat een wijziging ook slechts verbintenisrechtelijke werking heeft. Partijen kunnen immers ook zelf hun rechtsverhouding met (alleen) verbintenisrechtelijke werking wijzigen. Op deze manier kan bijvoorbeeld een verbintenisrechtelijke wijziging plaatsvinden indien twintig jaar na de vestiging van een zelfstandig opstalrecht is verstreken. Het bestaan van de goederenrechtelijke bepalingen staat ook niet in de weg aan toepasselijkheid van art. 6:248 of art. 3:13 BW. Via (analogische toepassing van) art. 6:216 jo. art. 6:248 BW of via art. 3:13 BW kan in principe ook slechts een verbintenisrechtelijk resultaat worden bereikt. Een goederenrechtelijke werking is echter mogelijk door de vordering in te richten als een medewerkingsplicht aan een wijziging of door aan te voeren dat het toepassen van bijvoorbeeld de wachttermijn van vijfentwintig jaar in de goederenrechtelijke regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van bevoegdheid oplevert.

Een toepassing van de goederenrechtelijke rechterlijke wijzigingsbevoegdheden leidt niet in alle gevallen tot een billijk resultaat. Dat komt enerzijds omdat het overgangsrecht bepaalt dat een rechter bij de wijziging geen rekening mag houden met onvoorziene omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor inwerkingtreding van het huidige BW en anderzijds omdat sommige regelingen bepalen dat een wijziging pas mogelijk is nadat twintig of vijfentwintig jaar sinds de vestiging zijn verstreken. De relevante overgangsrechtelijke bepalingen en de wachttermijnen moeten worden geschrapt. Op grond van art. 75 Overgangswet of art. 6:248 lid 2 BW kan echter worden betoogd dat toepassing van het overgangsrecht of de wachttermijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarnaast kan een rechtstreeks beroep worden gedaan op art. 6:248 BW, omdat daarvoor een ander overgangsrechtelijk regime geldt en art. 6:248 BW geen wachttermijn kent. Het kan aan de rechter worden overgelaten rekening te houden met de stabiliteit die verwacht mag worden in het goederenrecht.

De vernietigingsgronden die gelden voor bedingen in algemene voorwaarden zijn ook relevant voor goederenrechtelijke rechtsverhoudingen. Gestandaardiseerde voorwaarden die (mede) de inhoud van een beperkt recht bepalen, zijn aan te merken als algemene voorwaarden in de zin van afd. 6.5.3 BW. Bepaalde erfverpachters, maar bijvoorbeeld ook banken maken veelal gebruik van standaard erfpachtvoorwaarden respectievelijk standaard hypotheekaktes. De vernietiging van een (goederenrechtelijk werkende) voorwaarde is een wijziging van de inhoud van een beperkt recht. Een beding in algemene voorwaarden kan buitengerechtelijk vernietigd worden, maar de vernietigbaarheid zal veelal in een procedure ter sprake komen, mede omdat de rechter, onder invloed van de Europese richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, onder omstandigheden verplicht is te toetsen of een beding onredelijk bezwarend is.

Toepasselijkheid van afd. 6.5.3 BW wordt in beginsel niet doorbroken door een overdracht van het beperkte recht. Ook een rechtsopvolger van bijvoorbeeld een erfpachter kan zich beroepen op vernietiging van art. 6:233 aanhef en sub a BW via analogische toepassing van art. 6:216 BW. Een verandering van de hoedanigheid van de erfpachter kan echter wel invloed hebben op de bescherming van afd. 6.5.3 BW. Voor het toepassingsgebied van de algemene voorwaardenregeling moet gekeken worden naar de hoedanigheid van de erfpachter ten tijde van de vestiging van het erfpachtrecht. Als grond dus in erfpacht wordt uitgegeven aan een professionele partij met een of meer erfpachtvoorwaarden die op de zwarte of grijze lijst staan, en de professionele partij draagt het erfpachtrecht over aan een consument, dan kan (ook) de consument geen beroep doen op de sterke bescherming van de zwarte en grijze lijst. De consument kan wel een beroep doen op art. 6:248 lid 2 BW. Als grond in erfpacht wordt uitgegeven aan een consument met een of meer erfpachtvoorwaarden die op de zwarte of grijze lijst staan, en de erfpachter draagt het erfpachtrecht over aan een professionele partij, dan kan de professionele partij (ook) een beroep doen op de sterke bescherming van de zwarte en grijze lijst, tenzij dit beroep via art. 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In hoofdstuk 3 bespreek ik een wijziging door partijen. Een consensuele wijziging van de inhoud van beperkte rechten wordt niet expliciet door de wet geregeld en daardoor bestaat rechtsonzekerheid over de vereisten en rechtsgevolgen. Door middel van een systematische analyse laat ik zien dat een wijziging door partijen zich laat onderscheiden in drie gevalstypen: een onvoorziene wijziging, een voorziene wijziging en een toepassing van bestaande voorwaarden. In het eerste geval is wijziging het gevolg van latere wilsovereenstemming tussen partijen. Een pandgever en pandhouder komen na de vestiging bijvoorbeeld overeen een herverpandingsbevoegdheid toe te voegen. In het tweede geval is een van de partijen reeds gebonden aan de wijziging. Een opstaller heeft blijkens de opstalvoorwaarden bijvoorbeeld de bevoegdheid zijn opstalrecht met een bepaalde termijn te verlengen. In het derde geval is van een wijziging in feite geen sprake, omdat de verandering (voldoende bepaald) besloten ligt in de goederenrechtelijke rechtsverhouding. Uit de erfpachtvoorwaarden vloeit bijvoorbeeld voort dat de canon elke drie jaar wordt geïndexeerd.

Een (onvoorziene of voorziene) wijziging van een beperkt recht door partijen is te beschouwen als een aanvullende vestiging, een gedeeltelijke afstand of een combinatie van aanvullende vestiging en gedeeltelijke afstand. Dit brengt mee dat op een wijziging art. 3:98 jo. art. 3:84 BW en het toepasselijke leveringsartikel van toepassing zijn. Een wijziging in goederenrechtelijke zin vindt plaats als een wijzigingshandeling is verricht, krachtens een geldige titel, door een beschikkingsbevoegde. Voor een verandering als gevolg van een toepassing van bestaande voorwaarden gelden de vereisten van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW niet. In elk gevalstype leidt de wijziging tot een voortzetting van het beperkte recht in gewijzigde vorm, tenzij volgens de verkeersopvatting niet meer van hetzelfde recht kan worden gesproken of uit de partijbedoeling moet worden afgeleid dat partijen een (gedeeltelijk) nieuw beperkt recht hebben gevestigd. Voor partijen is het rechtsgevolg minder interessant dan voor derden. Een derde behoudt alleen bij het rechtsgevolg van voortzetting bijvoorbeeld een beperkt recht dat rust op het gewijzigde beperkte recht. Om een onvoorziene wijziging tegen een derde met een beperkt recht in te roepen is echter toestemming vereist als de wijziging voor de derde nadelig is. Een voorziene wijziging of een verandering als gevolg van een toepassing van bestaande voorwaarden kan tegen een derde worden ingeroepen zonder toestemming, ook als de wijziging nadelig is. Een derde is in die gevallen immers gewaarschuwd en kon weten wat hem boven het hoofd hing.

Een consensuele wijziging van de rangorde van beperkte rechten kan zich op verschillende momenten voordoen: bij het ontstaan van beperkte rechten, na het ontstaan van beperkte rechten en voor het ontstaan van beperkte rechten. De wet regelt in art. 3:262 BW alleen expliciet de rangwijziging van hypotheekrechten of van een hypotheekrecht met een ander beperkt recht. Een analyse van art. 3:262 BW heeft duidelijk gemaakt dat het systeem van rangwijziging niet goed is doordacht. Bij alle beperkte rechten kan aan een rangwijziging behoefte bestaan. Op een systematische wijze heb ik laten zien dat naar geldend recht alle beperkte rechten van rang kunnen worden gewijzigd. Ik betoog dat de rangwijziging van beperkte rechten goed is in te passen in het systeem van een inhoudswijziging, alhoewel de rang in beginsel niet als inhoud van een beperkt recht kan worden aangemerkt. Via een wijziging van de inhoud van een beperkt recht kan echter wel een resultaat worden bereikt dat vergelijkbaar is met een wijziging van de rangorde, zodat mijns inziens een gelijke behandeling gerechtvaardigd is. Om het systeem van rangwijziging aan te laten sluiten bij het systeem van inhoudswijziging, is nodig de toestemming op grond waarvan de rangwijziging intreedt, op te vatten als een gedeeltelijke afstand van de rang. Op die manier kan een rangwijziging plaatsvinden doordat de beperkt gerechtigde afstand doet van zijn rang ten opzichte van een (of meer) lagere gerangschikte beperkt gerechtigde(n).

Naar geldend recht bestaat twijfel over het antwoord op de vraag of ook beperkt gerechtigden onderling de rangorde van hun beperkte rechten kunnen wijzigen. Er bestaan zowel argumenten voor als argumenten tegen dat standpunt. Art. 3:262 BW lijkt gelet op de parlementaire geschiedenis een dergelijke rangwijziging niet mogelijk te maken. Voor de eigenaar kan een rangwijziging van bijvoorbeeld pand- of hypotheekrechten ook nadelig uitpakken. Aan de andere kant kan een rangwijziging van zekerheidsrechten zonder medewerking van de eigenaar worden bewerkstelligd via een kruislingse cessie van de gesecureerde vorderingen en kan een achterstelling van een vordering bijvoorbeeld wel plaatsvinden zonder betrokkenheid van de schuldenaar. Ik kom tot de conclusie dat het onzeker is of een rangwijziging van beperkte rechten door beperkt gerechtigden onderling zonder medewerking van de eigenaar naar geldend recht mogelijk is. Eventuele nadelige gevolgen zouden via het leerstuk van onrechtmatige daad of misbruik van bevoegdheid kunnen worden aangepakt, maar een rangwijziging zonder betrokkenheid van de blooteigenaar past niet goed in het systeem van (analogische toepassing van) art. 3:262 BW en ook niet goed in het systeem van inhoudswijzigingen van beperkte rechten via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.

Een rangwijziging kan ook bij voorbaat worden verricht. Dit past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de wel in de wet geregelde gevallen. Een rangwijziging bij voorbaat wil zeggen dat bij de vestiging (of naderhand via wijziging) van een beperkt recht aan dit recht een bepaalde rang wordt toegekend die afwijkt van de prioriteitsregel, zodat bij en door de vestiging van een ander beperkt recht automatisch een rangwijziging optreedt. Bij de vestiging van een tweede beperkt recht is wel vereist dat wordt aangegeven dat gebruik wordt gemaakt van de rangwijziging bij voorbaat. De rangwijziging bij voorbaat moet worden onderscheiden van een rangwijziging van bij voorbaat gevestigde beperkte rechten op toekomstige goederen. Toekomstige goederen kunnen meerdere malen bij voorbaat worden bezwaard (art. 3:98 jo. art. 3:97 BW). Als een beperkt recht bij voorbaat is gevestigd, kan bij de vestiging van een tweede beperkt recht bij voorbaat aan dit recht een andere rang worden toegekend. Als twee beperkte rechten tegelijkertijd bij voorbaat zijn gevestigd, kan bij die vestiging aan de beperkte rechten een van de prioriteitsregel afwijkende rang worden toegekend. Ook na de vestiging bij voorbaat van meerdere beperkte rechten kan een rangwijziging plaatsvinden. Als een beperkt recht bij voorbaat wordt gevestigd, kan tot slot bij die vestiging het recht worden voorbehouden op een later moment een beperkt recht bij voorbaat te vestigen dat in rang komt voor het als eerste gevestigde beperkte recht bij voorbaat.

De verlegging van een erfdienstbaarheid van art. 5:73 lid 2 BW wordt in de literatuur gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling. Uit de summiere toelichting bij het wetsartikel wordt tevens afgeleid dat de verlegging vormvrij tot stand komt en dat bij niet-inschrijving de bescherming van art. 3:24 BW niet geldt. Deze uitkomst druist in tegen de wettekst van art. 3:24 BW en kan niet waar zijn. Na een systematische analyse kom ik tot de conclusie dat de verlegging van een erfdienstbaarheid op grond van art. 5:73 lid 2 BW een meerzijdige rechtshandeling is. Dat sluit aan bij het systeem van wijziging van de inhoud van beperkte rechten. Inschrijving van een notariële (wijzigings)akte geldt als constitutief vereiste op grond van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW. Ingevolge art. 5:73 lid 2 BW is de eigenaar van het heersende erf verplicht mee te werken aan het opmaken van de notariële wijzigingsakte en inschrijving in de openbare registers als aan de vereisten voor een verlegging is voldaan.

De analyse heeft tevens aan het licht gebracht dat een verplaatsing van de uitoefening van de erfdienstbaarheid die plaatsvindt binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid, niet onder art. 5:73 lid 2 BW valt. Een dergelijke ‘feitelijke’ verplaatsing kan niet worden ingeschreven in de openbare registers, omdat geen sprake is van een rechtshandeling die een verandering brengt in de rechtstoestand van een registergoed in de zin van art. 3:17 lid 1 en sub a BW. Inschrijving is ook overbodig, omdat de vestigingsakte voldoende inzicht geeft in de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening. In de literatuur wordt bij een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid al snel aangenomen dat een verlegging binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid plaats kan vinden. Dat standpunt heb ik genuanceerd, omdat aan de hand van art. 5:73 lid 1 BW moet worden getoetst of de erfdienstbaarheid die speelruimte biedt of niet. Als in de akte van vestiging regels over de precieze uitoefening ontbreken – en dat ligt voor de hand bij een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid – wordt de plaats van uitoefening bepaald door de plaatselijke gewoonte of door de wijze van uitoefening. Een verlegging van de erfdienstbaarheid kan in dat geval alleen nog plaatsvinden aan de hand van art. 5:73 lid 2 BW.

Een eenzijdige wijziging van de inhoud of rangorde van beperkte rechten is mogelijk via een gedeeltelijke opzegging. Alhoewel uit de wettekst of wetsgeschiedenis niet blijkt dat een opzeggingsbevoegdheid gedeeltelijk kan worden uitgeoefend, sluit die mogelijkheid wel aan bij het systeem van de wet. Inschrijving van de gedeeltelijke opzegging geldt niet als constitutief vereiste, maar bij niet-inschrijving geldt de bescherming van art. 3:24 BW. Op deze manier kan bijvoorbeeld het maximumbedrag verbonden aan een hypotheekrecht worden verminderd of een bankhypotheek worden omgezet in een vaste hypotheek. Gelet op art. 3:81 lid 2 en sub d BW is wel vereist dat in de hypotheekakte een opzeggingsbevoegdheid is opgenomen voor de hypotheekhouder. De eenzijdige wijziging heeft op deze manier een meerzijdige component. In veel gevallen zal de opzeggingsbevoegdheid niet zo zijn omschreven dat de bevoegdheid ook gedeeltelijk kan worden uitgeoefend. Via uitleg zal moeten worden bepaald of een opzeggingsbevoegdheid ook gedeeltelijk kan worden uitgeoefend.

Een eenzijdige wijziging van de inhoud of rangorde van een beperkt recht is niet mogelijk via het verlenen van toestemming. De toestemming komt op veel plekken in het BW terug, maar kent geen algemene regeling. In de wetsgeschiedenis zijn weliswaar aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat een toestemming derdenwerking heeft, maar deze uitkomst past niet in het goederenrechtelijk systeem. Als een erfverpachter aan de erfpachter bijvoorbeeld toestemming geeft de onroerende zaak volgens een andere bestemming te gebruiken in de zin van art. 5:89 lid 2 BW, wijzigt daarmee de inhoud van het erfpachtrecht niet. Een rechtsopvolger van de erfpachter kan geen rechten ontlenen aan de verleende toestemming. Uiteraard kan de toestemming onderdeel vormen van een meerzijdige rechtshandeling, bijvoorbeeld in die zin dat de toestemming wordt verleend in ruil voor een canonverhoging. Indien deze meerzijdige rechtshandeling wordt vastgelegd in een notariële (wijzigings)akte en wordt ingeschreven in de openbare registers, is sprake van een wijziging van het erfpachtrecht via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.

In hoofdstuk 4 komt een wijziging van rechtswege aan bod. Ik laat zien hoe de inhoud van een beperkt recht kan wijzigen via verjaring ex art. 3:99, art. 3:105 en art. 3:106 BW. Gemakkelijk is de toepassing van de relevante wetsartikelen niet. De artikelen zijn niet toegesneden op beperkte rechten, laat staan op een inhoudelijke wijziging van beperkte rechten. Na analyse blijkt dat een inhoudelijke wijziging een bijzondere toepassing is van ofwel een verkrijging van een beperkt recht via art. 3:99 of art. 3:105 BW ofwel een tenietgaan van een beperkt recht via art. 3:99 of art. 3:105 respectievelijk art. 3:106 BW. Als sprake is van een verkrijging, leidt dat tot een uitbreiding van de inhoud van een beperkt recht. Vereist is bezit van een gewijzigd beperkt recht. Als sprake is van een tenietgaan, leidt dat tot een inperking van de inhoud van een beperkt recht. Vereist is bezit van een gewijzigd moederrecht.

Het is niet duidelijk wanneer precies sprake is van een uitbreiding van een beperkt recht via art. 3:105 BW. Vereist is inbezitneming van een gewijzigd beperkt recht. Twee visies zijn te onderscheiden: een (naar buiten toe blijkende) pretentie van bezit is vereist of een feitelijke uitoefening die correspondeert met het gewijzigde recht is vereist. De rechtsonzekerheid die geldt bij de verkrijging of het tenietgaan van beperkte rechten, geldt ook bij een inhoudelijke wijziging van beperkte rechten. In het eerste geval is bezit niet snel aanwezig, want hoe gedraagt iemand zich die bijvoorbeeld pretendeert rechthebbende te zijn van een gewijzigde erfdienstbaarheid van overpad? Dat over het pad – in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid – ook met de auto wordt gereden, wijst er nog niet op dat de eigenaar van het heersende erf pretendeert die handelingen te verrichten op grond van een gewijzigde erfdienstbaarheid. In het tweede geval kan bezit sneller worden aangenomen, want dat regelmatig – in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid – met de auto over het pad wordt gereden, is voldoende voor bezit van een gewijzigde erfdienstbaarheid.

De inperking van een beperkt recht is minder complex, omdat op grond van art. 3:106 BW de inbezitneming van een gewijzigd moederrecht gepaard moet gaan met een met het beperkte recht strijdige toestand. Als de eigenaar van het dienende erf de uitoefening van een erfdienstbaarheid van weg gedeeltelijk onmogelijk maakt, leidt dat tot inbezitneming van een gewijzigd moederrecht. De weg wordt bijvoorbeeld dusdanig geblokkeerd dat de eigenaar van het heersende erf de weg alleen nog maar te voet kan betreden en niet per auto. Op het moment dat de rechtsvordering van de eigenaar van het heersende erf tot opheffing van de onrechtmatige toestand verjaart, gaat het beperkte recht gedeeltelijk teniet. Daardoor wijzigt de inhoud. De verjaringstermijn bedraagt twintig jaar op grond van art. 3:306 BW. Voor toepassing van art. 3:106 BW is een gedeeltelijke strijdige toestand vereist. Incidentele inbreuken zijn niet voldoende om te spreken van een onrechtmatige toestand. Het moet gaan om een continue inbreuk.

Duidelijk is dat bezit sneller kan worden aangenomen als gevolg van een mislukte vestiging en dus mislukte wijziging van een beperkt recht. Het bezit wordt dan niet verkregen via inbezitneming, maar via bezitsverschaffing. Als bezit tegelijk met een recht is verkregen, is niet vereist dat nog bezitsdaden worden verricht. Bij een mislukte vestiging of wijziging wordt echter het recht niet verkregen, zodat niet duidelijk is of naast de bezitsverschaffing ook bezitsdaden zijn vereist. Steun voor de opvatting dat toch bezitsdaden zijn vereist, is te vinden in de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak, maar een nadeel is dat de bescherming mogelijk verder reikt dan nodig. Het betekent dat de partij die medewerking heeft verleend aan de mislukte wijziging, zich erop kan beroepen dat geen bezitsdaden zijn verricht en dus door verjaring geen gewijzigd recht is verkregen. Dit beroep zou echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn of misbruik van bevoegdheid kunnen opleveren. Een nadeel van het standpunt dat bezitsdaden niet zijn vereist, is dat een rechtsopvolger van het bezit niet op de hoogte kan zijn, terwijl de eis van bezit ook zijn belangen behoort te beschermen. In dit geval zou echter kunnen worden aangenomen dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van bevoegdheid oplevert.

Via derdenbescherming kan de rang van een pandrecht wijzigen. Ingevolge art. 3:238 lid 2 BW kan een pandrecht in rang ‘omhoog schuiven’ als het recht in botsing komt met een ander pandrecht of met een recht van vruchtgebruik. Een uitzondering op de rangorde via het prioriteitsbeginsel bestaat als een pandrecht wordt gevestigd op een roerende zaak, een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanig goed waarop reeds een beperkt recht rust, terwijl de jongere pandhouder dat beperkte recht niet kent en ook niet behoort te kennen op het tijdstip waarop het goed in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht. In de literatuur bestaat discussie over het antwoord op de vraag of de bescherming van art. 3:238 lid 2 BW van rechtswege plaatsvindt of dat op de bescherming een beroep moet worden gedaan. Ik heb er om praktische redenen voor gekozen de rechtsgrond in het hoofdstuk over een wijziging van rechtswege te behandelen.

Ik analyseer acht verschillende situaties die zich voor kunnen doen in het kader van art. 3:238 lid 2 BW. De ene situatie zal zich in de praktijk waarschijnlijk eerder voordoen dan de andere situatie. Ook besteed ik aandacht aan het geval dat meerdere beperkte rechten op een art. 3:238 BW-goed rusten. Ik kom tot de conclusie dat het bij de invulling van de vereisten van belang is de casus goed te onderscheiden. De verplichting van de pandgever te verklaren dat hij tot het verpanden van het goed bevoegd is, alsmede dat op het goed geen beperkte rechten rusten, lijkt een belangrijke rol te spelen bij beantwoording van de vraag of sprake is van goede trouw in de zin van art. 3:238 lid 2 BW. De rol van die verklaring moet echter niet worden overschat. Als een dergelijke verklaring volgens de wet is vereist, maar niet wordt afgegeven en er blijkt een ouder gerechtigde te zijn, dan is de jonger gerechtigde in beginsel niet te goeder trouw. Niet ondenkbaar is echter dat hij op andere gronden kan aantonen dat hij het bestaan van het oudere recht niet kende en ook niet behoorde te kennen. Als – naar later blijkt – onjuist wordt verklaard dat op het te verpanden goed geen beperkte rechten rusten, staat daarmee ook niet vast dat een jonger gerechtigde te goeder trouw is. Niet ondenkbaar is dat hij het oudere recht toch kende of behoorde te kennen. De beoordeling of sprake is van goede trouw hangt kortom af van alle omstandigheden van het geval, waarbij de verklaring van de pandhouder een rol kan spelen.

Toepassing van art. 3:238 lid 2 BW wordt extra gecompliceerd als een roerende zaak achtereenvolgens twee keer is verpand, maar zich onder een derde (al dan niet als eersterangs vuistpandhouder) bevindt. Voor een rangwisseling is vereist dat de tweede pandhouder het eerste pandrecht niet kent of behoort te kennen op het moment dat de zaak in zijn macht of in die van een derde komt (art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW). Vestiging van een vuistpandrecht of omzetting van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht kan plaatsvinden doordat de derde het goed voor de tweederangs pandhouder gaat houden. Analoog aan art. 3:115 aanhef en sub c BW is mededeling aan de derde daarvoor voldoende, maar dit kan tot onbillijke situaties leiden, met name als de derde een eersterangs vuistpandhouder is. Er zijn twee oplossingen denkbaar: mededeling is niet voldoende, erkenning is vereist (zie art. 3:115 aanhef en sub c BW) of goede trouw is niet aanwezig als niet is geïnformeerd naar de grondslag waarop de derde het goed houdt.

Art. 3:238 lid 2 BW is niet van toepassing als eerst een pandrecht wordt gevestigd en daarna een recht van vruchtgebruik. Volgens art. 3:98 jo. art. 3:86 lid 2 BW kan in een dergelijk geval echter wel het pandrecht vervallen als aan de vereisten is voldaan. De gedachte achter invoering van art. 3:238 lid 2 BW – voor bescherming is niet nodig dat het beperkte recht vervalt – geldt echter ook in dit geval. De vruchtgebruiker wordt voldoende beschermd als het pandrecht tweede in rang komt. Een analogische toepassing van art. 3:238 lid 2 BW is daarom niet uitgesloten.

Via art. 5:98 en art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:98 BW loopt een erfpachtrecht of een zelfstandig opstalrecht van rechtswege door als de tijd waarvoor het recht is gevestigd is verstreken en de erfpachter of opstaller de zaak niet op dat tijdstip heeft ontruimd. Het doorlopen van een erfpachtrecht of opstalrecht is een wijziging van de duur van het beperkte recht en daarmee een wijziging van de inhoud. De verlenging van de duur komt van rechtswege tot stand, dus zonder inschrijving van een notariële akte in de openbare registers. Een derde komt geen bescherming toe op grond van art. 3:24 BW bij niet-inschrijving van de verlenging. Dat blijkt overigens niet uitdrukkelijk uit de wet, maar slechts uit de parlementaire geschiedenis. Gelet op de ratio van deze rechtsgrond, bescherming van de erfpachter of opstaller, is het gekozen systeem gerechtvaardigd. Een verlening van de duur kan worden voorkomen door een ‘doen blijken’ van het einde van het beperkte recht. Het ‘doen blijken’ moet worden gekwalificeerd als een rechtshandeling, meer in het bijzonder als een opzegging zonder een vereiste opzeggingstermijn.

In hoofdstuk 5 geef ik antwoord op de onderzoeksvragen en staan – alles overziende – de belangrijkste bevindingen centraal. De inhoud of rangorde van beperkte rechten kan op veel rechtsgronden worden gewijzigd. Ik heb een indeling in drie categorieën gehanteerd: wijziging door de rechter, wijziging door partijen en wijziging van rechtswege. Binnen elke categorie zijn verschillende rechtsgronden besproken. De wijziging van de inhoud of rangorde van beperkte rechten is tot dusver nog niet op deze wijze in de literatuur belicht. Dit onderzoek biedt inzicht in het bestaan, de vereisten en de rechtsgevolgen van allerlei rechtsgronden, zoals een wijziging wegens onvoorziene omstandigheden, wegens strijd met het algemeen belang, op grond van de redelijkheid en billijkheid, op grond van misbruik van bevoegdheid, wegens de vernietiging van algemene voorwaarden, op grond van een meerzijdige rechtshandeling, via een eenzijdige rechtshandeling, via verjaring, op grond van derdenbescherming en wegens het doorlopen van een beperkt recht.

Het bestaan van de verschillende rechtsgronden betekent niet dat er geen dwarsverbanden zichtbaar zijn. Het bestaan van de verschillende rechtsgronden heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat op een feitencomplex soms meerdere wijzigingsregels tegelijk van toepassing kunnen zijn. Als de vereisten en rechtsgevolgen niet verschillen, is irrelevant op welke regel een beroep wordt gedaan. In veel gevallen verschillen de vereisten en rechtsgevolgen echter wel. Het uitgangspunt van samenloop vindt ‘gewoon’ toepassing. Dat wil zeggen dat de keuzevrijheid van de rechtzoekende voorop staat. Slechts in uitzonderingsgevallen is sprake van exclusiviteit. Dat de reden voor een vordering tot wijziging bijvoorbeeld is gelegen in het algemeen belang, betekent niet dat geen beroep kan worden gedaan op wijziging wegens onvoorziene omstandigheden. Dat een wijziging door partijen in het systeem van de wet in beginsel een meerzijdige rechtshandeling is, staat niet in de weg dat een wijziging plaatsvindt via een eenzijdige gedeeltelijke opzegging. De goederenrechtelijke regeling wegens onvoorziene omstandigheden werkt echter wel exclusief ten opzichte van de verbintenisrechtelijke regeling wegens onvoorziene omstandigheden, omdat de goederenrechtelijke bepalingen beperkingen kent die de verbintenisrechtelijke bepaling niet kent.

Een analyse van de verlegging van een erfdienstbaarheid en van de consensuele inhoudswijziging door partijen laat zien dat als voor een wijziging een basis in de inhoud is te vinden, andere vereisten en rechtsgevolgen gelden. Als de verlegging van een erfdienstbaarheid plaatsvindt binnen de speelruimte van de akte van vestiging, is van een wijziging in de zin van art. 5:73 lid 2 BW geen sprake. Dat betekent dat een verplaatsing mag plaatsvinden met een vermindering van genot en dat een eigenaar van het heersende erf de eigenaar van het dienende erf in rechte moet betrekken als hij het met de verplaatsing niet eens is. Als een inhoudswijziging voldoende bepaald is in de akte van vestiging, is van een wijziging in de zin van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW geen sprake. Dat betekent dat de wijziging zonder inschrijving van een notariële (wijzigings)akte in de openbare registers plaatsvindt.

Dat een wijziging plaatsvindt via de rechter, door partijen of van rechtswege heeft geen invloed op de gevolgen van de wijziging voor het beperkte recht. Een wijziging leidt in beginsel tot een voortzetting van het beperkte recht in gewijzigde vorm en niet tot de totstandkoming van een (gedeeltelijk) nieuw recht. Derden met een beperkt recht worden in het wettelijk systeem voldoende beschermd. Als een wijziging plaatsvindt via een rechterlijke wijzigingsbevoegdheid in Boek 5 BW, moet de derde in het geding worden geroepen en vindt ten aanzien van de derde een toetsing aan de vereisten plaats. Als een wijziging plaatsvindt via een rechterlijke wijzigingsbevoegdheid in Boek 6 BW, geldt die eis niet, maar dan werkt een nadelige wijziging ook niet jegens de derde. Een wijziging door partijen werkt niet jegens een derde met een beperkt recht als de wijziging nadelig is en de derde geen toestemming heeft gegeven. Hetzelfde geldt bij een rangwijziging. Een derde met een beperkt recht op het recht dat van rang wijzigt, is aan de rangwijziging niet gebonden als hij daarvoor geen toestemming heeft verleend. Als een gedeeltelijke opzegging van een hypotheekrecht niet wordt ingeschreven in de openbare registers, geldt de bescherming van art. 3:24 BW. De bescherming van art. 3:24 BW geldt niet in alle gevallen, bijvoorbeeld niet in het geval van art. 5:98 BW, maar gelet op de ratio van deze rechtsgrond, is dat gerechtvaardigd.

Door alle rechtsgronden in samenhang te analyseren, zijn belangrijke inconsistenties, leemtes en gebreken aan het licht gekomen. De wachttermijnen in een aantal goederenrechtelijke rechterlijke wijzigingsbevoegdheden moeten worden geschrapt. De termijnen zijn nogal arbitrair en de regelingen zouden beter in balans zijn als de wachttermijnen worden geschrapt. Ook de relevante overgangsrechtelijke bepalingen moeten worden geschrapt. Het argument dat partijen bij de vestiging van het beperkte recht geen rekening konden houden met de wijzigingsregelingen overtuigt niet (meer). Gebleken is dat de verlegging van een erfdienstbaarheid geen eenzijdige rechtshandeling – zoals in de literatuur tot nu toe werd aangenomen – maar een meerzijdige rechtshandeling is. In de literatuur wordt aangenomen dat bij niet-inschrijving van de verlegging de bescherming van art. 3:24 BW niet geldt. Dat systeem deugt niet, omdat het indruist tegen de tekst van art. 3:24 BW. Het sluit aan bij het systeem van de consensuele inhoudswijziging dat voor de verlegging een notariële wijzigings(akte) moet worden ingeschreven in de openbare registers. Op grond van art. 5:73 lid 2 BW bestaat een medewerkingsplicht voor de eigenaar van het heersende erf als aan de vereisten van het artikel is voldaan. Het systeem van rangwijziging is niet goed doordacht. Bij alle beperkte rechten kan aan een rangwijziging behoefte bestaan. Op een systematische wijze heb ik laten zien dat en hoe naar geldend recht alle beperkte rechten van rang kunnen worden gewijzigd. Het systeem van een rangwijziging via art. 3:238 lid 2 BW vertoont leemtes. Het artikel is niet van toepassing op de situatie dat eerst een pandrecht wordt gevestigd en daarna een recht van vruchtgebruik. Volgens art. 3:86 lid 2 BW kan in een dergelijk geval echter wel het pandrecht vervallen als aan de vereisten is voldaan. De vruchtgebruiker wordt echter voldoende beschermd als het pandrecht tweede in rang komt. Een analogische toepassing van art. 3:238 lid 2 BW is daarom niet uitgesloten.

Ik kom tot de conclusie dat het begrip ‘wijziging’ geen onderscheidend vermogen heeft. Het begrip is goed te vergelijken met de begrippen ‘ontstaan’ en ‘tenietgaan’, omdat ook die begrippen weinig onderscheidend vermogen hebben. Een beperkt recht kan ontstaan door vestiging, maar bijvoorbeeld ook door verjaring. Een beperkt recht kan tenietgaan door afstand, maar bijvoorbeeld ook door opzegging. Hetzelfde geldt voor wijziging. Een wijziging van de inhoud of rangorde van beperkte rechten kan plaatsvinden door een aanvullende vestiging, maar bijvoorbeeld ook door derdenbescherming. Het begrip ‘wijziging’ is een verzamelterm voor een verandering van een beperkt recht, maar het begrip maakt niet duidelijk hoe het beperkte recht wijzigt. Vastgesteld moet worden wat de aard van een concrete wijziging is, om te beoordelen welke rechtsgrond van toepassing is, welke vereisten gelden en wat de rechtsgevolgen zijn. De beschrijving en analyse van het geldende recht heeft inzichtelijk gemaakt welke verschillende rechtsgronden voor de wijziging van de inhoud of rangorde van een beperkt recht bestaan en wat voor toepassing van deze rechtsgronden de vereisten en rechtsgevolgen zijn. Tevens heeft de beschrijving en analyse van het geldende recht aan het licht gebracht op welke onderdelen het recht inconsistenties, leemtes en gebreken vertoont en hoe die inconsistenties, leemtes en gebreken kunnen worden opgelost.