7.3.4 Tijdelijke onmogelijkheid en ontbinding

De enige plaats waar de tijdelijke onmogelijkheid naar Nederlands recht in de categorie van de blijvende onmogelijkheid valt, en dus de verzuimregeling buitenspel zet, is bij ontbinding (art. 6:265 lid 1). Bakels is kritisch over deze keuze en pleit ervoor om de tijdelijke onmogelijkheid ook bij ontbinding als vertraging in de nakoming te beschouwen, een geval dus waarop het verzuimvereiste van toepassing zou moeten zijn. Bakels relativeert de opvatting van de wetgever dat bij tijdelijke onmogelijkheid de verzuimregeling bij ontbinding irrelevant is. Rauwelijkse ontbinding is volgens Bakels ook bij tijdelijke onmogelijkheid praktisch uitgesloten. Een schuldeiser zal volgens hem ten minste met de schuldenaar in overleg moeten treden. Van een automatisch verval van het verzuimvereiste, en daarmee de ingebrekestellingsverplichting, bij ontbinding van een tijdelijk onmogelijke prestatie dient volgens Bakels dan ook geen sprake te zijn.1

Ook uit de Parlementaire Geschiedenis kan worden afgeleid, dat het ontbreken van het ingebrekestellingsvereiste bij ontbinding in geval van tijdelijke onmogelijkheid niet mag leiden tot ander gedrag van de schuldeiser jegens zijn wederpartij dan wanneer hij wel een aanmaning had moeten sturen:2

In het Ontwerp had Meijers voor de ontbinding gedurende de periode dat nakoming tijdelijk onmogelijkheid was dan ook geen uitzondering gemaakt op het verzuimvereiste.3 Ook volgens Streefkerk dienen bij tijdelijke onmogelijkheid de gewone regels van het verzuim in acht te worden genomen, indien niet is uitgesloten dat nakoming weer mogelijk wordt.4 In Duitsland is de heersende opvatting dat het `Nachfrist'-vereiste, vergelijkbaar met het Nederlandse verzuimvereiste, ook van toepassing is als een schuldeiser wil ontbinden terwijl nakoming tijdelijk onmogelijk is.5

Het antwoord op de vraag waarom een schuldeiser die wil ontbinden zich niet over de verzuimvraag hoeft te bekommeren als zijn wederpartij tijdelijk niet kan nakomen, moet niet worden gezocht in het begrip tijdelijke onmogelijkheid, maar in het verzuimbegrip zelf. Verzuim is niet slechts een vertraging in de nakoming, maar een toerekenbare vertraging in de nakoming (art. 6:81 BW). Het verzuimvereiste is een begrip dat is gebaseerd op een dubbele grondslag.6 De incorporatie van het toerekeningsbegrip in het verzuimvereiste vermengt de oorzaak van de tekortkoming (vertraging) met de aard van de tekortkoming (toerekenbaarheid). Was het verzuimvereiste bij de tijdelijke onmogelijkheid van toepassing geweest, dan had de schuldenaar zich met een beroep op overmacht tegen een vordering tot ontbinding kunnen verweren.7 Dit was onwenselijk geweest, omdat de wetgever de ontbindingsbevoegdheid niet heeft willen voorbehouden aan de toerekenbare tekortkoming, maar de schuldeiser ook in staat heeft willen stellen de contractstand te beëindigen, indien de schuldenaar in overmacht verkeert.

Het was mijns inziens juister geweest als de aard van de tekortkoming was losgekoppeld van de oorzaak van de tekortkoming. Het toerekenbaarheidsaspect voegt weinig toe aan het verzuimbegrip. Indien nakoming nog mogelijk is, zal de toerekenbaarheid van de niet-nakoming meestal gegeven zijn,8 terwijl de situaties van blijvende overmacht reeds uit het verzuim zijn gefilterd door het criterium dat verzuim is uitgesloten ingeval van blijvende onmogelijkheid (artt. 6:81, 6:74 lid 2 en 6:265 lid 2).9

Met de incorporatie van toerekening in het verzuimvereiste heeft de wetgever voor zichzelf de noodzaak gecreëerd om de tijdelijke onmogelijkheid bij ontbinding niet als een vertraging in de nakoming, maar als blijvende onmogelijkheid te behandelen. Anders dan de gewone vertraging in de nakoming, die in beginsel aan de schuldenaar is toe te rekenen, kan de tijdelijke onmogelijkheid zich voordoen in een toerekenbare en in een niet-toerekenbare variant. Zo zal een onvoorzienbaar importverbod leiden tot een niet-toerekenbare en een voorzienbaar importverbod tot een toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid. Wanneer voor ontbinding ook bij tijdelijke onmogelijkheid het verzuimvereiste had gegolden, had dit tot een beperking van de ontbindingsbevoegdheid van de schuldeiser geleid. Ondanks het feit dat overmacht geen verweermiddel is tegen de vordering tot ontbinding, had de schuldeiser in die situatie niet kunnen ontbinden, indien de tijdelijke onmogelijkheid niet aan de schuldenaar was toe te rekenen, omdat in geval van overmacht het verzuim niet kán intreden. Om ontbinding toe te staan indien het de schuldenaar niet is toe te rekenen dat hij tijdelijk niet in staat is na te komen, heeft de wetgever het verzuimvereiste bij tijdelijke onmogelijkheid buiten toepassing moeten laten.10 Met deze uitzondering op het verzuimvereiste is echter een — ook in het onderwijs — moeilijk uit te leggen inconsistentie ontstaan tussen de tijdelijke onmogelijkheid bij schadevergoeding en bij ontbinding, die voorkomen had kunnen worden als toerekening en verzuim waren losgekoppeld.

Dát de schuldeiser in geval tijdelijke onmogelijkheid kan ontbinden zonder zich om het verzuim van de schuldenaar te bekommeren, vindt mijns inziens dus zijn oorzaak in het toerekeningsvereiste dat in het verzuimvereiste besloten ligt. Het zou onjuist zijn te concluderen dat de tweede kansgedachte die het verzuim vertegenwoordigt naar zijn aard niet van toepassing is op ontbinding bij tijdelijke onmogelijkheid.11 Voor een schuldeiser die wegens een niet-toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid wil ontbinden hebben dezelfde gedragregels te gelden als voor een schuldeiser die wel gebonden is aan het verzuimvereiste.

Als de verzuimgedragsregels bij een niet-toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid al in acht moeten worden genomen, dan geldt dat zeker wanneer de tijdelijke onmogelijkheid wél aan de schuldenaar valt toe te rekenen.12 In dat geval is er geen juridisch-technische of principiële reden om het verzuimvereiste bij ontbinding buiten toepassing te laten.13 Bij tijdelijke onmogelijkheid treedt voor schadevergoedingsplichtigheid het verzuim in door een schriftelijke aansprakelijkstelling zonder termijnstelling (art. 6:82 lid 2). De ratio van deze schriftelijke mededelingsplicht is dat voorkomen moet worden dat de schuldenaar wordt overvallen door een vordering tot vergoeding van vertragingsschade als nakoming weer mogelijk is.14 Als bescherming van de schuldenaar tegen vertragingsschade al geboden is bij tijdelijke onmogelijkheid, dan dient een schuldenaar a fortiori te worden beschermd tegen een vordering tot ontbinding. Toch lijkt de Parlementaire Geschiedenis aan te sturen op de conclusie dat de communicatieregels die het verzuimvereiste voorschrijft niet van toepassing zijn indien de schuldeiser wil ontbinden als de tijdelijke onmogelijkheid aan de schuldenaar is toe te rekenen. Indien de schuldeiser nalaat een schriftelijke aansprakelijkstelling ex art. 6:82 lid 2 te sturen:15

Een schuldeiser die aanvankelijk onverschillig was over de tijdige nakoming mag volgens de minister na afloop van de toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid dus geen vertragingsschade vorderen, maar wel rauwelijks ontbinden. Voor het rauwelijks ontstaan van de ontbindingsbevoegdheid is mijns inziens geen rechtvaardiging aan te dragen.

De soep wordt echter niet zo heet gegeten. In de eerste plaats is voor ontbinding een schriftelijke ontbindingsverklaring (art. 6:267) of in geval van rechterlijke ontbinding (art. 6:269) een dagvaarding vereist. Dit vereiste is vergelijkbaar met de afgeslankte ingebrekestelling die bij tijdelijke onmogelijkheid het verzuim kan doen intreden voor het ontstaan van een recht op vergoeding van vertragingsschade (art. 6:82 lid 2).16 In de tweede plaats zou de ontbindingsbevoegdheid van een schuldeiser die zich om tijdige nakoming niet heeft bekommerd, kunnen stuklopen op het verweermiddel dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1).17 Ten slotte kan, in bijzondere omstandigheden, de redelijkheid en billijkheid aan ontbinding in de weg staan.18

De communicatieverplichtingen die het verzuimvereiste voorschrijft, dienen mijns inziens mutatis mutandis van toepassing te zijn op de tijdelijke onmogelijkheid. Kortom, de reden waarom het verzuimvereiste voor ontbinding niet geldt als nakoming tijdelijk onmogelijk is, vindt zijn oorzaak in de vervlechting van het verzuimvereiste met de toerekenbaarheid. Loskoppeling van verzuim en toerekenbaarheid had de bestaande inconsistentie ten aanzien van verzuim bij tijdelijke onmogelijkheid verholpen, omdat de wetgever dan de algemene toepasselijkheid van het verzuimvereiste zowel voor schadevergoeding als voor ontbinding had kunnen voorschrijven.