CBb, 23-06-2011, nr. AWB 10/424

Appellanten hebben in hoger beroep hun eerder in bezwaar en in beroep bij de rechtbank ingenomen standpunten herhaald en nader toegelicht. Samengevat hebben appellanten het volgende aangevoerd.

Appellanten betogen in de eerste plaats dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn omdat zij gebrekkig zijn gemotiveerd en dat de rechtbank dit heeft miskend. Bij gebrek aan voldoende informatie over aard en omvang van de verschillende kostenposten is volgens appellanten geen adequate controle mogelijk op de rechtmatigheid van de opgelegde heffingen. Appellanten menen dat zij recht hebben op meer inzicht in de opbouw van die kosten dan AFM heeft gegeven. Dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 zijn vastgesteld en goedgekeurd door een accountant achten zij onvoldoende nu de jaarrekening geen specificatie van de kosten bevat. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank hun verzoek AFM hangende beroep te gelasten de door hen verzochte nadere informatie over de heffingen te verstrekken ten onrechte heeft afgewezen.

Appellanten stellen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Regeling 2008 niet onverbindend is omdat in strijd met artikel 1:40 Wft de volgende kosten worden doorbelast:

Appellanten wijzen ter onderbouwing van hun stelling onder punt (a) op het verschil tussen de stijging van de door te belasten totale kosten enerzijds (28%) en de stijging van de heffingen anderzijds (33% tot 83%). Dat, zoals AFM heeft gesteld, het aantal dienstverleners in oktober 2008 ten opzichten van juni 2007 met 12% zou zijn afgenomen, blijkt niet uit de jaarverslagen van AFM en werd door de rechtbank ten onrechte aannemelijk geacht.

Ter staving van hun stelling onder (b) dat ook kosten van repressieve handhaving aan onder toezicht staande instellingen ten onrechte zijn doorbelast, voeren appellanten aan dat in de begeleidende brief bij de facturen voor 2008 en ook in het Jaarverslag 2008 ter rechtvaardiging van de gestegen heffingen wordt gerefereerd aan toezichtactiviteiten die zijn aan te merken als repressieve handhaving. Appellanten menen bovendien dat, anders dan de rechtbank en AFM hebben overwogen, het bij de kosten van het zogenaamde normoverdragende gesprek gaat om kosten van repressieve handhaving omdat een dergelijk gesprek wordt gevoerd indien sprake is van een vermoeden van het overtreden van een bestuursrechtelijk gestelde norm. Niet noodzakelijk is dat het overheidsoptreden wordt gevolgd door het opmaken van een proces-verbaal of het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie. Op basis van het rapport ‘Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector’ waarin de uitgangspunten zoals genoemd in het rapport ‘Maat houden’ in opdracht van de Minister zijn uitgewerkt, dienen de kosten van repressieve handhaving volledig voor rekening van de overheid te komen.

Ten aanzien van de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures (punt c) betogen appellanten dat deze kosten niet kunnen worden aangemerkt als kosten van toezicht als bedoeld in artikel 1:40 Wft. De kosten worden gemaakt op grond van de Awb die voorziet in dit stelsel van rechtsbescherming. Indien de sector zou moeten opkomen voor de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures van AFM, zou dat een uitholling van de rechtsbescherming betekenen. Op basis van de Awb is de burger in beginsel niet gehouden de kosten van het bestuursorgaan te vergoeden die aan het maken van bezwaar en het instellen van beroep zijn verbonden. Appellanten wijzen er voorts op dat andere toezichthouders de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures niet doorbelasten aan de onder toezicht staande marktpartijen en verwijzen daarbij naar de Regeling vergoedingen OPTA 2008 (Stcrt. 20 december 2007, nr. 247).

De rechtbank gaat ten onrechte voorbij aan het rapport ‘ Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector’ dat ten grondslag ligt aan de heffingssystematiek. Voor zover van de daarin neergelegde uitgangspunten wordt afgeweken, is de Regeling 2008, naar appellanten betogen, onverbindend.

Ter onderbouwing van hun stelling over de kosten voor het opstellen van beleidsregels en level 3 werkzaamheden binnen CESR (punt d), hebben appellanten aangevoerd dat deze activiteiten rechtstreeks verband houden met de totstandbrenging van wet- en regelgeving in nationaal en internationaal verband en dus op basis van de uitspraken van het College van 18 juni 2008 (AWB 07/183, LJN: BD4847 en AWB 07/184, LJN: BD4852) niet aan de markt mogen worden doorberekend. Appellanten wijzen op de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit volgt dat beleidsregels moeten worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie en de omstandigheid dat AFM en DNB op grond van artikel 1:46 Wft dienen samen te werken bij het opstellen van beleidsregels. De grens tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften vervaagt in de praktijk. Bij het opstellen van de Wft was uitgangspunt dat de nadere uitleg van voorschriften zoveel mogelijk naar AMvB-niveau zou worden ‘getild’. Dat dit ten aanzien van bepaalde onderwerpen niet is gebeurd, kan niet tot gevolg hebben dat de markt de kosten hiervan dient te betalen.

Ook de kosten die verband houden met het opstellen van ‘standards’ en ‘guidelines’ die volgens de Lamfalussy structuur door CESR op level 3 worden opgesteld, mogen niet worden doorbelast. In deze documenten worden bepalingen uit Europese richtlijnen uitgelegd en AFM sluit in de praktijk aan bij de door CESR gegeven uitleg.

Ten aanzien van punt (e) hebben appellanten aangevoerd dat uit de in de Begroting 2008 beschreven systematiek van kostentoerekening lijkt te volgen dat de directe toezichturen die verband houden met repressieve handhaving meetellen bij het bepalen van de maatstaf voor de verdeling van de indirecte uren. In de toelichting op de verdeling van de indirecte kosten wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen directe uren voor regulier toezicht en directe uren die verband hielden met repressieve handhaving. De overweging van de rechtbank dat de door haar beschreven pro rata toerekening in de begroting zou zijn neergelegd, is feitelijk onjuist.

Appellanten stellen voorts dat de kosten van niet-betaalde heffingen (wanbetaling) ten onrechte via het exploitatietekort in het daarop volgende jaar opnieuw als onderdeel van de heffing aan de markt worden doorberekend. De kosten waren in 2007 toezichtkosten en zijn in 2007 in rekening gebracht. AFM kan deze kosten in 2008 niet opnieuw als toezichtkosten opvoeren. Het gaat in wezen niet langer om kosten van toezicht, maar om kosten die worden veroorzaakt door wanbetaling. Daar komt bij dat AFM in 2008 heeft nagelaten marktconforme incassomaatregelen te nemen ten aanzien van niet betaalde facturen. Ook de niet betaalde heffingen voor éénmalige toezichthandelingen (waaronder afgewezen vergunningsaanvragen) worden kennelijk meegenomen in het exploitatietekort en maken in het volgende jaar deel uit van het te heffen totaalbedrag. Volgens appellanten is dit in strijd met artikel 1:40 Wft omdat het bij kosten van (afgewezen) vergunningsaanvragen niet gaat om toezichthandelingen die verricht zijn ten aanzien van de onder toezicht staande (over een vergunning beschikkende) instellingen. Voorts is relevant dat de Minister heeft besloten om de kosten van wanbetaling in 2009 niet langer voor rekening van de markt te laten komen.

Over de rentelasten (punt g) hebben appellanten aangevoerd dat de rentelasten van financiering van AFM niet kunnen worden aangemerkt als ‘toezichtkosten’ in de zin van artikel 1:40 Wft en verwijzen naar een passage in een interne notitie van het Ministerie van Financiën van 29 augustus 2009, welke luidt: ‘Wat nu als de rechter oordeelt dat rentekosten eveneens niet aan de sector kunnen worden doorbelast’. Aangezien het doorbelasten van de kosten van het toezicht plaatsvindt op basis van de begroting, dus nog voordat die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, zou financiering door AFM kunnen worden voorkomen.

In hun derde grief tegen de aangevallen uitspraak stellen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Regeling 2008 niet in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel.

Appellanten betogen in de eerste plaats dat de Regeling 2008 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat de heffingen voor financiële dienstverleners in 2008 ten opzichte van 2007 met 33% tot 83% explosief zijn gestegen en ten opzichte van 2006 met 54% tot 124%. De heffingen vormen een substantieel deel van de omzet en zijn niet alleen ten opzichte van 2007, maar tevens in absolute zin onevenredig hoog. Van een redelijke verhouding tussen de stijging van de tarieven en de vergroting van de toezichtinspanningen is niet gebleken.

Bij de stijging van de heffingen speelt het oplopende exploitatietekort een belangrijke rol. Volgens appellanten bedraagt het exploitatietekort dat in 2008 in de heffingen is verwerkt 38% van de oorspronkelijke subbegroting voor dat jaar, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel dan wel het vertrouwensbeginsel. Ook van AFM mag financiële discipline worden verwacht. De betalende instellingen mogen redelijkerwijs op de op hen betrekking hebbende (sub)begroting en de op basis daarvan te verwachten kosten vertrouwen.

Appellanten stellen in de derde plaats dat de Regeling 2008 in strijd is met het verbod van willekeur dan wel het gelijkheidsbeginsel, omdat de financiële dienstverleners niet worden gecompenseerd voor de stijging van de heffingen ten opzichte van 2007, terwijl de beleggingsondernemingen wel worden gecompenseerd voor de stijging van de op hen betrekking hebbende heffingen. Een verdere reden die appellanten in dit verband aanvoeren ten betoge dat verweerder inmiddels zelf kennelijk tot het inzicht is gekomen dat een excessief bedrag aan oninbare vorderingen niet behoort te worden doorbelast, is de omstandigheid dat is besloten om de kosten van wanbetaling in 2009 niet langer door te belasten aan de financiële dienstverleners.

Appellanten stellen in de vierde plaats dat het doorberekenen van de kosten van wanbetaling aan instellingen die wel hun heffing betalen in strijd is met het beginsel van een redelijke belangenafweging. In wezen worden wanbetalers beloond: zij profiteren van het toezicht van de AFM, maar betalen daar niet aan mee.

Tenslotte hebben appellanten verzocht om vergoeding van de door appellanten geleden schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb in de vorm van gederfde wettelijke rente.

AFM betoogt dat de onderhavige heffingenregels zorgvuldig tot stand zijn gekomen en niet — wegens strijd met artikel 1:40 Wft of algemene rechtsbeginselen — onverbindend kunnen worden geacht. De door appellanten genoemde kosten van bezwaar- en beroepsprocedures, de kosten voor het opstellen van beleidsregels en zogenaamde level 3 documenten van CESR, de kosten van wanbetaling en rentelasten zijn terecht en in overstemming met artikel 1:40 Wft meegenomen in de heffingen voor 2008. De veronderstelling van appellanten dat meer geld in rekening is gebracht dan de in de Begroting 2008 of in het Jaarverslag 2008 genoemde bedragen is feitelijk onjuist. Dit geldt eveneens voor de veronderstelling dat AFM kosten van repressief toezicht aan de marktpartijen zou hebben doorberekend.

AFM heeft voorts uiteengezet dat de populatie van onder toezicht staande instellingen in de categorie van appellanten in de periode tussen de tariefberekening voor 2007 en de tariefberekening voor 2008 is gedaald. De kosten van doorlopend toezicht op adviseurs en bemiddelaars zijn gestegen ten gevolge van intensivering van het toezicht op deze categorie. Niet alleen het repressieve, maar ook het preventieve toezicht was intensiever, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit het verrichten van een viertal themaonderzoeken ten aanzien van adviseurs en bemiddelaars. De intensivering van het toezicht is in de Begroting 2008 kenbaar gemaakt.

AFM betoogt dat artikel 1:40 Wft grondslag biedt voor het doorberekenen van kosten van repressief toezicht aan marktpartijen. Het is een keuze van de Minister om dergelijke kosten voor rekening van de Staat te brengen. Het voorgaande laat onverlet dat AFM — in overeenstemming met de uitgangspunten van het rapport ‘Maat houden’ geen repressieve kosten aan de markt doorberekent. AFM hanteert hiertoe een nauwgezet tijdschrijfsysteem. De term ‘repressieve handhaving’ is afkomstig uit voornoemd rapport en betreft ‘overheidsactiviteiten die gebaseerd zijn op een redelijk vermoeden van een strafbaar feit of het overtreden van een bestuursrechtelijke norm, en die worden gevolgd door het opmaken van een proces-verbaal of het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie’. Hieruit volgt dat de kosten van normoverdragende gesprekken niet behoren bij kosten van repressief toezicht.

De kosten van bezwaar- en beroepsprocedures staan in direct verband met de toezichttaak van AFM omdat deze kosten steeds verband houden met besluiten die op grond van de Wft worden genomen. Ook kosten die in een verder verwijderd verband staan met de toezichttaak vallen, gezien de ruime bewoordingen van dat artikel, onder het kostenbegrip van artikel 1:40 Wft. De regels die de Awb geeft voor de vergoeding van proceskosten staan de doorberekening op grond van de Wft niet in de weg. De heffingsregeling van de Wft en de proceskostenregeling in de Awb zien op verschillende onderwerpen.

Bij het vaststellen van beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, Awb gaat het per definitie om kosten die AFM maakt in het kader van het uitoefenen van haar toezichthoudende taak. Ten aanzien van het overleg tussen Europese toezichthouders in verband met zogenoemde level 3 werkzaamheden binnen CESR geldt evenzeer dat deze in direct verband staan met de toezichttaak van AFM. In het belang van een doeltreffende implementatie van Europese normen, dienen de Europese toezichthouders bij de uitvoering van de toezichttaak, voor zover het uit ‘Europa’ afkomstige normen betreft, zoveel mogelijk samen te werken in een streven naar een geharmoniseerde wijze van handhaven. Bij level 3 werkzaamheden binnen CESR gaat het om het afstemmen van de toezichttaak met andere Europese toezichthouders. AFM is tot een dergelijke samenwerking verplicht op grond van artikel 1:51 Wft.

Het vermoeden van appellanten dat een deel van de indirecte toezichturen ten onrechte aan de markt zou zijn doorbelast, is ongegrond. De niet direct toerekenbare kosten van AFM worden pro rata verdeeld op basis van de directe uren. De door AFM in bezwaar en beroep uiteengezette verdeelsystematiek is in de uitspraak van de rechtbank in rechtsoverweging 2.2.9 correct weergegeven.

Een gedeelte van het exploitatietekort over 2007 dat in de heffingen over 2008 is doorbelast bestaat uit onbetaald gebleven heffingen (dat wil zeggen: een dotatie aan de voorziening voor oninbaarheid van vorderingen). Na toerekening aan het exploitatiesaldo dienen deze kosten voor rekening van de markt te komen. Het gaat hierbij nog steeds om kosten die AFM heeft gemaakt ter uitvoering van haar toezichttaak en waarover conform de heffingssystematiek is besloten dat deze voor rekening van de markt dienen te komen. Dat karakter wijzigt niet door de enkele niet-betaling. Voor de vraag of door AFM kosten van wanbetaling doorberekend mogen worden, is niet relevant of AFM jegens de wanbetalers marktconforme incassomaatregelen neemt. Volgens AFM is dat echter wel degelijk het geval. Na het verstrijken van de betalingstermijn zendt AFM een tweetal aanmaningen, waarna de vordering uit handen wordt gegeven aan een incassobureau respectievelijk de deurwaarder. Als de incassomaatregelen succesvol zijn, valt de eerder getroffen voorziening voor oninbaarheid weer vrij ten gunste van het exploitatiesaldo in de betreffende categorie.

Dat de Minister heeft besloten om de kosten van wanbetaling bij de heffingen over 2009 niet voor rekening van de markt te laten komen, was blijkens de toelichting op de Regeling 2009 (Stcrt. 29 juli 2009, nr. 11341) ingegeven door bijzondere ontwikkelingen binnen deze categorie (idem, p.10).

In de tarieven van eenmalige toezichthandelingen is een vergoeding opgenomen die samenhangt met de mogelijke oninbaarheid van vorderingen. De uiteindelijke realisatie van inbaarheid van vorderingen kan van de begroting afwijken en leiden tot een positief of negatief exploitatiesaldo. Exploitatiesaldi die ontstaan bij de eenmalige toezichthandelingen worden verrekend in het doorlopend toezicht, ongeacht de oorzaak van het exploitatieverschil.

Rentelasten zijn kosten die worden gemaakt ter financiering van het toezicht en vallen dus onder het kostenbegrip van artikel 1:40 Wft. De bijdrage van de Staat aan de toezichtkosten wordt steeds aan het begin van het betreffende jaar vooruitbetaald zodat de rentelasten hierop niet zien.

Dat de Minister van bij het vaststellen van de Regeling 2008 oog heeft gehad voor mogelijk ontoelaatbare stijgingen van heffingen, komt naar voren uit het besluit van de Minister om in 2008, 2009 en 2010 de stijging van de heffingen voor kleine beleggingsondernemingen deels te compenseren. Reden hiervoor was, blijkens de toelichting op deze regeling, dat de stijging van de heffingen plotseling en onvoorzienbaar was waarbij ook de plotselinge wijziging van de heffingsmaatstaf een rol heeft gespeeld. Adviseurs en bemiddelaars verkeren in dit opzicht niet in een met beleggingsondernemingen te vergelijken positie. De stijging van de heffingen was voor appellanten met de Begroting 2008 kenbaar en te voorzien.

Met betrekking tot de wens van appellanten tot meer openheid over de kosten voert AFM aan dat de Wft voor de mate van transparantie die AFM in dit verband behoort te bieden een specifieke en uitputtende regeling geeft. AFM dient een begroting op te stellen die ter instemming aan de Minister wordt voorgelegd. Via de jaarrekening legt AFM verantwoording af. AFM heeft voldaan aan de verplichting tot het tweemaal per jaar organiseren van een overleg over de begroting met de representatieve vertegenwoordiging van de onder toezicht staande instellingen. De verslagen van dit overleg zijn openbaar. De Minister is voor de besluitvorming omtrent de instemming met de begroting en jaarrekening van AFM alleen verantwoording verschuldigd aan het Parlement.

Appellanten hebben allereerst (punt a) gesteld dat de procentueel grotere stijging van de heffingen doet vermoeden dat AFM in feite meer kosten zou hebben doorbelast dan het in de jaarrekening 2008 genoemde bedrag van € 13.736.332. Het College is van oordeel dat deze grond geen doel treft.

Met de rechtbank acht het College aannemelijk dat er na de invoering van een vergunningenstelsel voor financiële dienstverleners per 1 januari 2006 na de overgangsjaren 2006 en 2007 in 2008 minder onder toezicht staande financiële dienstverleners zijn overgebleven. AFM heeft gemotiveerd gesteld en toegelicht dat in de periode tussen de tariefberekening voor 2007 en 2008 een daling van 12% heeft plaatsgehad en dat bij de tariefvaststelling voor 2008 is gerekend met ruim 10.000 instellingen, welk getal in het verlengde ligt van het aantal dat staat genoemd in het Jaarverslag 2007. Omdat appellanten dit onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden, maar hebben volstaan met een blote betwisting, ziet het College aanleiding uit te gaan van het standpunt van AFM. De stelling van appellanten dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte is uitgegaan van een daling van het aantal financiële dienstverleners, faalt. Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat een stijging van de toezichtkosten in combinatie met een afname van het aantal ondernemingen waaraan kosten in heffing worden gebracht, zal leiden tot een hogere heffing dan uitsluitend op grond van de begroting zou mogen worden verwacht.

Het College onderschrijft ook de overweging van de rechtbank dat uit artikel 1:40 Wft niet volgt dat de totale som aan in rekening gebrachte kosten van doorlopend toezicht samen dient te vallen met de werkelijke toezichtkosten in dat jaar. De verschillen tussen begrote en gerealiseerde baten en lasten kunnen immers leiden tot exploitatieverschillen die op grond van de systematiek van artikel 1:40 Wft in het opvolgende jaar in de heffingen worden verrekend. Dat AFM in de categorie van appellanten meer kosten in rekening heeft gebracht dan in de jaarrekening is verantwoord, is naar het oordeel van het College niet door appellanten aannemelijk gemaakt. Het College heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de jaarrekening 2008 waarin de begrote en gerealiseerde baten en lasten zijn verantwoord, van een goedkeurende accountantsverklaring is voorzien.

Ten aanzien van het, hiervoor in rubriek 4.1.2 weergegeven, tweede punt (b) overweegt het College dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een doorberekening van kosten van repressief toezicht in de heffingen niet in strijd zou zijn met artikel 1:40 Wft. De tekst van artikel 1:40, eerste lid, Wft bevat geen aanknopingspunten dat kosten van repressief toezicht niet door middel van heffingen zouden mogen worden doorberekend aan de onder toezicht staande instellingen. Voor zover appellanten hebben gewezen op de inhoud van het rapport ‘Maat houden’ waarvan een samenvatting is gepubliceerd (Stcrt. 10 mei 2000, nr. 90 / p. 9) en het rapport ‘Herziening toezicht op de financiële sector’ (Kamerstukken II, 2002–2003, 28 122, nr. 16), overweegt het College allereerst dat uit de genoemde rapporten niet volgt dat de kosten van repressieve handhaving onder geen omstandigheden zouden mogen worden doorberekend. Daar komt bij dat het College in de eerder genoemde uitspraak van 20 juli 2007 heeft overwogen dat het rapport ‘Maat houden’ wenken bevat voor de regelgever bij het totstandbrengen van regelgeving op het gebied van het doorrekenen van bepaalde overheidskosten en dat de geldigheid of rechtmatigheid van deze regelgeving niet afhankelijk is van het voldoen aan deze wenken. Dit geldt naar het oordeel van het College ook voor het rapport ‘Herziening toezicht op de financiële sector ‘waarin de uitgangspunten van het eerdere rapport voor de financiële sector zijn uitgewerkt.

De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat AFM kan worden gevolgd in haar stelling dat onder repressieve handhavingskosten moeten worden begrepen die kosten die voortvloeien uit de voorbereiding en tenuitvoerlegging van handhavingsbesluiten. Het College ziet ook niet in dat AFM het normoverdragend gesprek niet heeft kunnen aanmerken als ‘niet-repressief’, ook indien dit gesprek plaatsvindt nadat AFM een overtreding van een bestuursrechtelijke norm heeft geconstateerd. Het normoverdragend gesprek is immers niet gericht op het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie en strekt ook niet ter voorbereiding van een dergelijke sanctie.

Ten aanzien van het betoog van appellanten dat AFM in strijd met haar hiervoor genoemde uitgangspunt een gedeelte van de kosten van repressieve handhaving toch heeft doorbelast, is het College met de rechtbank van oordeel dat dit niet aannemelijk is gemaakt gezien de door AFM gegeven toelichting op haar tijdschrijfsysteem, waarin tot uitdrukking komt of de uren betrekking hebben op repressieve dan wel niet-repressieve toezichtactiviteiten. Daar komt bij dat de onderbouwing van de verdeelsleutels en de toerekening aan heffingscategorieën door een accountant zijn gecontroleerd. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de beroepsgrond van appellanten dat in strijd met de Wft kosten van repressief toezicht in heffingen worden doorberekend, faalt.

Ten aanzien van punt c overweegt het College dat, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures zijn aan te merken als kosten in de zin van artikel 1:40, eerste lid, Wft. De behandeling van bezwaarschriften en het instellen van of het zich verdedigen in (hoger) beroep zijn werkzaamheden die naar het oordeel van het College verband houden met de uitvoering van de taak van AFM op grond van de Wft. De kosten van deze werkzaamheden kunnen op grond van artikel 1:40 Wft bij de vaststelling van de door te berekenen toezichtkosten worden betrokken. De omstandigheid dat in de Awb is bepaald dat een natuurlijke persoon slechts in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht veroordeeld kan worden in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep of in appel heeft moeten maken, doet hier niet aan af. De proceskostenregeling in de Awb heeft immers een ander onderwerp dan de heffingenregeling van de Wft. Het in de Awb neergelegde stelsel ter zake van de vergoeding van proceskosten ziet op een (gedeeltelijke) vergoeding van de individuele door partijen gemaakte kosten terwijl het in de Wft gaat het om de omslag van de kosten van werkzaamheden die in het verband met het toezicht worden verricht over alle instellingen die onder toezicht staan en geacht kunnen worden van dat toezicht in algemene zin profijt te hebben omdat daarmee het belang van vertrouwen in de financiële markt is gediend.

Voor zover appellanten hebben gewezen op de omstandigheid dat andere toezichthouders de kosten van bezwaar- en beroepsprocedures niet doorbelasten en hebben verwezen naar de toelichting bij de Regeling vergoedingen OPTA 2008, stelt het College vast dat artikel 16.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) voorziet in een ‘vergoeding van de kosten van werkzaamheden of diensten verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet’. Gezien de van artikel 16.1, eerste lid, Tw afwijkende — ruimere — formulering van artikel 1:40, eerste lid, Wft is het College van oordeel dat aan de omstandigheid dat uit de toelichting bij de Regeling vergoedingen OPTA 2008 blijkt dat de Staatssecretaris van Economische Zaken van mening is dat de behandeling van bezwaar- en beroepschriften niet als werkzaamheden of diensten in de zin van artikel 16.1 Tw kunnen worden aangemerkt, geen doorslaggevende betekenis toekomt voor de beoordeling van deze kosten in het kader van de Wft.

Voor zover appellanten ter onderbouwing van hun standpunt hebben gewezen op de inhoud van meer genoemd rapport ‘Maat houden’ wijst het College erop dat dit rapport, zoals hiervoor in paragraaf 5.5 is overwogen, slechts wenken bevat voor de regelgever bij het tot stand brengen van regelgeving en dat de rechtmatigheid van deze regelgeving niet afhankelijk is van het volledig voldoen aan deze wenken. Voor zover appellanten hebben betoogd dat de uitgangspunten van het rapport ‘Maat houden’ verder zijn uitgewerkt in het rapport ‘Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector’ overweegt het College dat ook dit rapport, zoals hiervoor al is overwogen, niet meer dan aanbevelingen bevat en bovendien dat dit rapport de kosten van de behandeling van bezwaar- en beroepschriften niet noemt. Gelet op het vorenstaande faalt deze beroepsgrond.

Appellanten hebben voorts gesteld dat de kosten voor het opstellen van beleidsregels en zogenaamde level 3 werkzaamheden binnen CESR (punt d) ten onrechte bij de vaststelling van de in rekening te brengen toezichtkosten zijn betrokken. Het College overweegt hierover dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vaststelling van beleidsregels, mede gelet op de definitie daarvan in artikel 1:3, vierde lid, Awb geacht moet worden plaats te hebben in het kader van de uitvoering van de Wft. Over het argument van appellanten dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat beleidsregels onder de Awb moeten worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, overweegt het College dat de omstandigheid dat beleidsregels zich naar strekking en inhoud er toe kunnen lenen om als recht te worden toegepast, niet eraan afdoet dat de beleidsregels zien op de wijze waarop AFM haar bevoegdheden uit hoofde van de Wft zal aanwenden of hoe zij de wettelijke voorschriften uitlegt. Naar het oordeel van het College gaat het daarmee niet om kosten van activiteiten die rechtstreeks verband houden met het tot stand brengen van nationale regelgeving als bedoeld in de hiervoor onder 5.2.1 genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008.

Met betrekking tot de kosten die gemoeid zijn met de vaststelling van voornoemde level 3 documenten in het kader van CESR, is de rechtbank terecht tot eenzelfde beoordeling gekomen op de grond dat de zogenoemde level 3-werkzaamheden zien op het afstemmen van de uitvoeringstaak met andere Europese toezichthouders. Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat voor zover deze werkzaamheden uitmonden in het geven van nadere uitleg aan bepalingen uit relevante Europese richtlijnen die zijn of worden geïmplementeerd in de bij of krachtens de Wft gestelde voorschriften, dit niet maakt dat daardoor het niveau van uitvoering zou worden verlaten. Voor zover appellanten ter zitting hebben aangevoerd dat de activiteiten van AFM in het kader van CESR geen verband houden met de Wft, maar supranationaal van aard zijn, wijst het College erop dat AFM als toezichthouder op grond van artikel 1:51 Wft gehouden is samen te werken met toezichthoudende instanties van andere lidstaten waarbij de samenwerking in Europees verband onder meer plaats vindt in het kader van CESR (per 1 januari 2011 opgegaan in de European Securities and Markets Authority). Gelet hierop kan niet staande worden gehouden dat de activiteiten van AFM in het kader van CESR geen wettelijke basis hebben in de Wft. Slotsom is dat deze grond faalt.

Met betrekking tot de stelling van appellanten dat een deel van de indirecte toezichturen ten onrechte aan de markt is doorbelast, overweegt het College dat de rechtbank haar oordeel heeft mogen baseren op de uiteenzetting van AFM over de verdeelsystematiek zoals door AFM in bezwaar en beroep toegelicht. Daarbij zijn de niet direct toerekenbare kosten pro rata verdeeld op basis van alle directe uren en zijn alleen de indirecte toezichtkosten die op deze wijze zijn toebedeeld aan de directe uren van niet-repressief toezicht aan de marktpartijen doorberekend. Uitgaande van deze verdeelsystematiek mist de veronderstelling van appellanten dat de directe toezichturen die verband hielden met repressief toezicht zijn meegenomen bij het bepalen van het door de marktpartijen te dragen aandeel van de indirecte kosten feitelijke grondslag. Dat deze verdeelsystematiek met het onderscheid tussen repressief toezicht en niet-repressief toezicht mogelijk niet duidelijk blijkt uit de begroting van AFM waarin de systematiek kort is toegelicht, doet aan dit oordeel niet af. Deze grief faalt.

Naar het oordeel van het College faalt ook, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, het betoog van appellanten dat artikel 1:40 Wft niet toe zou staan dat kosten die worden veroorzaakt door wanbetaling (punt f) in het volgende jaar in de heffingen worden verwerkt. Het College overweegt hiertoe dat in artikel 1:40, derde lid, Wft is bepaald dat de door te berekenen kosten worden gebaseerd op de begroting en op het exploitatiesaldo. Het exploitatiesaldo wordt ingevolge artikel 1:35, eerste lid, Wft gevormd door het verschil tussen de gerealiseerde baten en lasten van de toezichthouder aan het eind van een begrotingsjaar. Een tekort dat ontstaat door niet voldane heffingsfacturen zal, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, gelet op artikel 1:35, eerste lid, Wft, bijdragen aan een negatief exploitatiesaldo. De toezichthouder mag ingevolge artikel 1:40, derde lid, Wft het exploitatiesaldo betrekken bij de in rekening te brengen kosten, indien de Minister met het voorstel van de toezichthouder hiertoe heeft ingestemd. Uit het voorgaande volgt dat artikel 1:40 Wft in samenhang bezien met artikel 1:35 Wft een wettelijke basis geeft voor het betrekken van de kosten van wanbetaling bij een heffing over het volgende jaar.

Ten aanzien van het betoog van appellanten dat tekorten die ontstaan in de categorie eenmalige toezichthandelingen niet zouden mogen worden doorberekend in het kader van de doorlopende heffingen, omdat in artikel 1:40, eerste lid, Wft is bepaald dat de kosten in rekening worden gebracht ‘bij de ondernemingen ten aanzien waarvan de werkzaamheden worden verricht’ overweegt het College als volgt. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft het College in zijn uitspraken van 18 juni 2008 met betrekking tot artikel 42 Wte 1995, de voorloper van artikel 1:40 Wft, geoordeeld dat niet is vereist dat tussen heffing en gemaakte kosten een zodanig rechtstreeks verband bestaat dat de heffingen ten aanzien van bepaalde instellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende instellingen concreet geleverde individueel te herleiden diensten. In de onderhavige heffingen kunnen kosten zijn begrepen met betrekking tot activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van een individuele instelling strekken, maar zijn aan te merken als algemene kosten voor diensten waarvan de betrokken (sub)categorie van instellingen geacht kan worden in algemene zin profijt te hebben. Naar het oordeel van het College geldt het voorgaande eveneens voor artikel 1:40 Wft, nu het heffingenstelsel van de Wft, evenals dat van de Wte 1995 gebaseerd is op het profijtbeginsel. Het College overweegt voorts dat in artikel 1:40, vijfde lid, Wft is bepaald dat bij de doorberekening van kosten aan onder toezicht staande instellingen onderscheid kan worden gemaakt tussen incidenteel en jaarlijks in rekening te brengen kosten. Aangezien het maken van dit onderscheid is geformuleerd als een bevoegdheid, en niet als verplichting, valt niet in zien dat exploitatiesaldi die ontstaan bij de eenmalige toezichthandelingen niet zouden mogen worden verrekend in het doorlopend toezicht. Niet valt staande te houden dat de onder toezicht staande instellingen niet in algemene zin profijt zouden hebben bij incidentele toezichthandelingen van AFM, zoals de behandeling van een aanvraag voor een vergunning. Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond van appellanten faalt.

Ten aanzien van het laatste punt (g) van appellanten in dit verband, het doorberekenen van rentelasten in verband met de financiering van toezichttaken van AFM, overweegt het College het volgende. Uit de artikelen 6 en 11 van het Besluit volgt dat de in rekening te brengen kosten van toezicht jaarlijks voor 15 juli voor het lopende jaar op basis van de begroting voor dat jaar en het exploitatiesaldo worden vastgesteld. De inning van de heffingen van de onder toezicht staande instellingen vindt dus pas plaats in de tweede helft van het lopende jaar. Uit de memorie van toelichting bij artikel 1:40 Wft (Kamerstukken II, 2003–2004, 29 708, nr. 3) volgt dat aan het begrip ‘kosten’ een ruime betekenis toekomt en dat hieronder de integrale kosten die verband houden met het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden moeten worden begrepen, waaronder bijvoorbeeld overheadkosten. Gezien de noodzaak van voorfinanciering van de toezichtkosten en in aanmerking genomen het ruime kostenbegrip in artikel 1:40 Wft, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat rentelasten in verband met de financiering van toezichttaken vallen onder de op basis van artikel 1:40 Wft te verhalen kosten. Het College overweegt ten slotte dat de rentelasten, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet zien op kosten die zouden moeten worden voldaan uit de algemene middelen. AFM heeft gesteld dat de rijksbijdrage telkens aan het begin van het betreffende jaar wordt vooruitbetaald. Dit is door appellanten niet weersproken. Gelet op het voorgaande faalt ook deze beroepsgrond.

Ten aanzien van het betoog van appellanten dat de Regeling 2008 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel omdat de heffingen voor financiële dienstverleners in 2008 ten opzichte van 2007 met 33% (voor een financiële dienstverlener met 1 fte van € 925 naar € 1.229) tot 83% (voor een financiële dienstverlener met 200 fte of meer van € 20.925 naar € 38.288,87) zijn gestegen, overweegt het College dat, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, door AFM een toereikende verklaring is gegeven voor de kostenstijging. AFM heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat de reden voor de intensivering van het toezicht lag in het gebrekkige niveau van naleving van de Wft door adviseurs en bemiddelaars dat AFM in 2007 had waargenomen en dat dit ook heeft geleid tot een verhoogde intensiteit van het preventieve toezicht, waaronder een viertal themaonderzoeken ten aanzien van adviseurs en bemiddelaars. Tegen deze achtergrond ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de stijging van de tarieven niet in een redelijke verhouding met de vergroting van de toezichtinspanningen zou staan. Hierbij is in aanmerking genomen dat de hoogte van de tarieven in het lopend jaar mede is bepaald door het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar. Anders dan in de hiervoor genoemde uitspraken van het College van 18 juni 2008 zijn de vermelde stijgingen van de heffingen, zoals de rechtbank eveneens terecht heeft overwogen, niet zodanig hoog, dat geoordeeld zou moeten worden dat de vastgestelde maatstaven, de binnen de betreffende groep totaal en de binnen deze groep individueel in rekening te brengen bedragen aan toezichtkosten naar willekeur of volstrekt in strijd met de redelijkheid zijn vastgesteld. Het beroep van appellanten op het evenredigheidsbeginsel faalt.

Het College is voorts, anders dan appellanten, van oordeel dat de onderhavige kostenstijging niet zodanig hoog of onvoorzienbaar is dat appellanten daar in redelijkheid geen rekening mee hadden kunnen houden. Ten aanzien van het betoog van appellanten dat het in rekening brengen van een exploitatietekort dat, naar appellanten stellen, 38% van de oorspronkelijke subbegroting bedraagt in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, overweegt het College dat de Wft in artikel 1:40, derde lid, een wettelijke basis schept voor het doorberekenen van exploitatietekorten in de heffingen. Verder blijkt uit de Begroting 2008, zoals AFM ook heeft gesteld, dat er in de categorie adviseurs en bemiddelaars een exploitatietekort over 2007 te verwachten was van meer dan drie miljoen euro. Gelet hierop faalt het betoog van appellanten dat zij er gezien de begroting voor 2008 geen rekening mee hoefden te houden dat het exploitatietekort over 2007 zou meetellen bij het vaststellen van heffingen voor 2008. Ten aanzien van het betoog van appellanten dat zij erop mogen vertrouwen dat AFM binnen de eenmaal opgestelde begroting blijft, overweegt het College dat een begroting een inschatting is van de te verwachten lasten en baten waar appellanten op zich zelf geen rechtens te eerbiedigen vertrouwen aan kunnen ontlenen. Ook uit het feit dat de toezichthouder ingevolge artikel 1:31 Wft aanmerkelijke verschillen die (dreigen te) ontstaan tussen de werkelijke en begrote baten en lasten dan wel inkomsten en uitgaven aan de Minister dient te melden, blijkt dat de wetgever rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de begroting door de toezichthouder wordt overschreden. Gelet op het voorgaande faalt het beroep van appellanten op het rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel.

Het College is voorts van oordeel dat het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel faalt. Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen omdat met betrekking tot beleggingsondernemingen sprake was van een zeer explosieve stijging van de toezichtkosten, mede als gevolg van een voor die groep gewijzigde heffingsmaatstaf, waardoor de Minister meende voor die categorie compenserende maatregelen te moeten treffen, terwijl dit niet het geval is bij de onderhavige adviseurs en bemiddelaars. De omstandigheid dat de Minister heeft besloten om het exploitatietekort voor zover dat samenhangt met wanbetaling bij heffingen in 2009, anders dan in 2008, niet door te berekenen aan de onder toezicht staande instellingen getuigt naar het oordeel van het College niet van willekeur, maar veeleer van een gewijzigd of voortschrijdend inzicht.

Ten aanzien van de grief van appellanten dat het doorberekenen van de kosten veroorzaakt door niet betaalde heffingen getuigt van een onredelijke belangenafweging, omdat daarmee wanbetalers zouden worden beloond, herinnert het College er aan dat, zoals overwogen in punt 5.9, de Wft toestaat dat dit soort kosten via het exploitatiesaldo in het volgende toezichtjaar wordt verdisconteerd in de heffingen. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn in omstandigheden waarin de kosten van wanbetaling, gelet op de omvang ervan, onevenredig zwaar zouden drukken op de heffingsplichtigen. Van een dergelijke situatie is het College echter in dit geval niet gebleken. Verder acht het College van belang dat de markt niet alleen de lasten, maar ook de baten van deze heffingssystematiek ondervindt, omdat de in het kader van het incassotraject alsnog betaalde betaalde bedragen via het exploitatiesaldo ten goede komen aan de betreffende categorie van instellingen. Ook deze grief van appellanten faalt.

Het voorgaande leidt het College tot de volgende conclusie. Het hoger beroep van appellanten is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Gelet op het voorgaande komt het verzoek van appellanten om schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.