RvS, 17-07-2013, nr. 201206856/1/A1

201206856/1/A1.

Datum uitspraak: 17 juli 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellanten sub 1], (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]), wonend te [woonplaats],

2. het college van burgemeester en wethouders van Deventer,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 juni 2012 in zaak nr. 12/48 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 23 juni 2011 heeft het college het verzoek van [appellant sub 1] om handhavend op te treden tegen de ondergrondse afvalcontainer die is gebouwd ter hoogte van het gebouw aan het perceel [locatie] te Deventer (hierna: het Pothuis) afgewezen.

Bij besluit van 23 januari 2012 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 21 februari 2012 heeft het college vastgesteld dat aan [appellant sub 1] een dwangsom wordt toegekend van € 670,00 vanwege het overschrijden van de termijn om op het door [appellant sub 1] gemaakte bezwaar te beslissen.

Bij uitspraak van 1 juni 2012 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] ingestelde beroep voor zover gericht tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar, het niet tijdig vaststellen van de dwangsom en het niet tijdig uitbetalen daarvan, niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het college hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] en het college hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 januari 2013, waar [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door A.I. Duivenvoorde en mr. A.M.M. Hutten-Bekemeier, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. De teammanager Ondernemen en Vergunningen van de gemeente, A. van Hoorn, heeft bij brieven van 13 juli 2012 en 6 september 2012 namens het college hoger beroep ingesteld en verweer gevoerd.

[appellant sub 1] betoogt dat Van Hoorn daartoe niet beschikte over een deugdelijk door het college afgegeven machtiging. Hij voert daartoe aan dat de door Van Hoorn in hoger beroep overgelegde machtiging niet is gedateerd, evenmin is ondertekend door de loco-burgemeester, terwijl in het onderschrift is vermeld dat het besluit is ondertekend door de burgemeester, en in die machtiging wordt verwezen naar een doorlopende machtiging die niet is overgelegd.

1.1. Uit een door Van Hoorn in hoger beroep overgelegde machtiging begrijpt de Afdeling dat de loco-burgemeester van Deventer, M.P. Swart, en de gemeentesecretaris, drs. A.L.C.S Lantain, namens het college de teammanager Ondernemen en Vergunningen hebben gemachtigd om hoger beroep bij de Afdeling in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 juni 2012, inzake het beroep van [appellanten sub 1] te [plaats].

Uit de machtiging kan, ongeacht het ontbreken van datering en de vermelding van de naam van de burgemeester, zonder meer worden afgeleid dat die betrekking heeft op onderhavige procedure en is ondertekend door de loco-burgemeester van Deventer, M.P. Swart. In het aangevoerde kan geen grond worden gevonden voor het oordeel dat Van Hoorn niet bevoegd was om namens het college hoger beroep in te stellen, dan wel verweer te voeren. Daarbij is van belang dat in de machtiging ook toestemming wordt gegeven om alle proceshandelingen te verrichten die noodzakelijk worden geacht.

Dat in de overwegingen van het besluit is vermeld dat de doorlopende machtiging voor het vertegenwoordigen van de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van toepassing wordt geacht en die doorlopende machtiging niet is overgelegd, leidt niet tot een ander oordeel, nu voor deze zaak een specifieke machtiging is verstrekt.

2. De rechtbank heeft overwogen dat het beroep van [appellant sub 1], voor zover het zich richt tegen het niet tijdig vaststellen van de verschuldigdheid van een dwangsom als bedoeld in artikel 4:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en het niet tijdig betalen ervan door het college, ziet op een ander besluit dan het bestreden besluit en in zoverre buiten de omvang van dit geding valt.

[appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank aldus niet heeft onderkend dat zijn beroepsgrond dat het college heeft verzuimd om in het besluit van 21 februari 2012, de verschuldigdheid van de wettelijke vertragingsrente als bedoeld in artikel 4:99 van de Awb vast te stellen, niet buiten de omvang van het geding valt.

2.1. Ingevolge artikel 4:19, eerste lid, van de Awb heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking op aanvraag mede betrekking op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Nu [appellant sub 1] de door het college bij besluit van 21 februari 2012 vastgestelde dwangsom als bedoeld in voormeld artikel heeft betwist, heeft het beroep van [appellant sub 1] tevens betrekking op dat besluit.

De rechtbank heeft daarom dat beroep van [appellant sub 1] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

Dit artikel, noch enig ander artikel uit de Awb biedt echter een wettelijke grondslag voor het instellen van beroep tegen het niet tijdig betalen van de dwangsom. [appellant sub 1] betoogt daarom tevergeefs dat de rechtbank zijn beroep in zoverre buiten de omvang van het geding heeft geacht.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling dat op grond van artikel 4:87, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 4:97 van de Awb, het college eerst in verzuim is, indien de betaling van de verbeurde dwangsommen niet is geschied binnen zes weken nadat het besluit van 21 februari 2012 is bekendgemaakt. Dit verzuim heeft de verschuldigdheid van de wettelijke rente tot gevolg als bedoeld in artikel 4:98 van de Awb. Ten tijde van het besluit van 21 februari 2012 was het college nog niet in verzuim en was er geen grond om in dat besluit de verschuldigdheid van de wettelijke vertragingsrente vast te stellen. Onder deze omstandigheden is het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 21 februari 2012 ongegrond.

3. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bezwaarprocedure niet zorgvuldig is doorlopen. Hij voert daartoe aan dat de voorzitter van de Algemene Bezwaarschriftencommissie Deventer heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6, derde lid, van het Reglement van orde Algemene Bezwaarschriftencommissie Deventer (hierna: het reglement) en het verslag van de hoorzitting een aantal lacunes vertoont.

Zo wordt daarin ten onrechte niet vermeld, dat de voorzitter van de commissie heeft gesteld dat [appellant sub 1] diende in te stemmen met een verlenging van de afhandelingstermijn van zijn bezwaar, aldus [appellant sub 1] .

3.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, van het reglement kunnen de voorzitter en de leden, nadat de onder 1 en 2 bedoelde aanwezigen het woord hebben gevoerd, aan hen vragen stellen. Zij onthouden zich daarbij van uitingen in woord of gebaar waaruit een standpunt omtrent het al dan niet gegrond zijn van een bezwaar- of beroepschrift zou kunnen worden afgeleid.

3.2. Volgens het verslag van de hoorzitting van 14 december 2011 heeft de voorzitter te kennen gegeven dat hij zelf geneigd is te denken dat de 19 cm die de afvalcontainer dichterbij het pothuis van [locatie] staat dan de 1 meter die in de omgevingsvergunning van 14 december 2010 wordt geëist, niet zo belangrijk is. Vervolgens heeft de voorzitter opgemerkt dat dat denkbeeld onderbouwd zou moeten worden door een deskundig advies. Gelet op deze toevoeging kan uit de opmerking van de voorzitter dat hij zelf geneigd is te denken dat de verkorting met 19 cm van de afstand tussen de afvalcontainer en het pothuis van [locatie] niet zo belangrijk is, geen standpunt omtrent het al dan niet gegrond zijn van het bezwaarschrift van [appellant sub 1] worden afgeleid. De voorzitter heeft met deze opmerking derhalve niet gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 6, derde lid, van het reglement.

Verder heeft [appellant sub 1] tevergeefs gesteld dat het verslag van de hoorzitting een aantal lacunes vertoont, nu hij deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt.

Het betoog faalt.

4. Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor het bouwen van de afvalcontainer geen omgevingsvergunning is vereist.

4.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 2, in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.

Ingevolge artikel 2, aanhef en achttiende lid, onder e, van bijlage II van het Bor is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een bouwwerk ten behoeve van een infrastructurele of openbare voorziening, voor zover het betreft een container voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid van de Wet milieubeheer.

Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder huishoudelijke afvalstoffen: afvalstoffen afkomstig uit particuliere huishoudens, behoudens voor zover het ingezamelde bestanddelen van die afvalstoffen betreft, die zijn aangewezen als gevaarlijke afvalstoffen.

4.2. Niet in geschil is dat de afvalcontainer niet alleen wordt gebruikt voor afval afkomstig uit particuliere huishoudens, maar ook voor afval afkomstig van de in de buurt gevestigde horeca-ondernemers. De afvalcontainer kan daarom niet worden aangemerkt als een container voor het inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 2, aanhef en achttiende lid, onder e, van bijlage II van het Bor, gelezen in samenhang met artikel 1.1, eerste lid van de Wet milieubeheer. Dat, naar het college betoogt, de Wet milieubeheer een ander doel dient dan de Wabo en artikel 1.1, eerste lid van de Wet milieubeheer leidt tot een onbedoelde uitleg van artikel 2, aanhef en achttiende lid, onder e, van bijlage II van het Bor, leidt niet tot een ander oordeel, omdat voor de vraag wat onder huishoudelijke afvalstoffen moet worden verstaan in dat artikel wordt verwezen naar artikel 1.1, eerste lid van de Wet milieubeheer. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat voor de afvalcontainer een omgevingsvergunning is vereist.

5. Bij besluit van 14 december 2010 heeft het college aan Circulus B.V een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van twee ondergrondse afvalcontainers. Vervolgens heeft Circulus B.V. één ondergrondse afvalcontainer gebouwd (hierna: de afvalcontainer).

De afvalcontainer heeft een bovengronds inworpgedeelte met afmetingen van 0,71 x 0,75 x 1,18 m.

5.1. Aangezien de afvalcontainer op 0,81 in plaats van 1,00 m van de gevel van het pothuis is gebouwd en de metalen afdekplaat van de container niet is bestraat, maar in afwijking van het advies van de adviesraad welstand planadviesraad monumenten en beschermd stadsgezicht van 19 oktober 2010 (hierna: het welstandsadvies) met een metalen plaat met klinkermotief is uitgevoerd, is de afvalcontainer gebouwd in afwijking van de bij besluit van 14 december 2010 verleende omgevingsvergunning. Het college was derhalve bevoegd om daartegen handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

6. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college van handhavend optreden heeft mogen afzien. Hij voert daartoe aan dat de geringe afstand van de container tot de omliggende bebouwing een groter brandrisico met zich brengt. Verder voert hij aan dat de metalen afdekplaat van de container zodanig afwijkt van de bestaande bestrating dat dit het straatbeeld ontoelaatbaar verstoort.

6.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het daarvan heeft mogen afzien.

Handhavend optreden zal er toe leiden dat de afvalcontainer 0,19 m moet worden verplaatst. Volgens het college zullen door deze verplaatsing trillingen worden veroorzaakt waardoor gevaar kan ontstaan voor instorting van een nabijgelegen gebouw, een zogenaamd pothuis, dat is aangewezen als rijksmonument in de zin van de Monumentenwet 1988. Het college baseert dit op een terzake uitgebracht advies van een constructeur.

Op grond van een advies van de brandweer van Deventer acht het college de brandveiligheid op de huidige locatie voldoende gewaarborgd. Volgens dit advies is vanwege de gesloten en degelijke constructie van de container vlamuitbreiding naar [locatie]) niet te verwachten. Het verschil van 19 cm tussen de opgaande gevel en de bovenkant van de container zal de brandveiligheid nauwelijks beïnvloeden, aldus het advies.

De niet met een deskundigen bericht onderbouwde stelling van [appellant sub 1] dat smeulbranden een reëel gevaar opleveren van vlamterugslag en dat opgehoopt vuil rond de container tot grote branden kan leiden, biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het college bij zijn besluitvorming niet van dit advies heeft mogen uitgaan.

Op grond van het vorenstaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het van handhavend optreden heeft mogen afzien.

De stelling van [appellant sub 1] dat deze container niet nodig is nu er in de directe omgeving andere containers zijn geplaatst, had hij moeten aanvoeren in het kader van de verlening van de omgevingsvergunning en leidt niet tot een andere conclusie.

Dat de metalen afdekplaat van de container in afwijking van het aan dat besluit ten grondslag gelegde welstandsadvies van 19 oktober 2010 niet is bestraat, maar met een metalen plaat met klinkermotief is uitgevoerd, leidt evenmin tot een ander oordeel.

Uit een overgelegde foto van de afdekplaat blijkt dat die afwijking zo gering is dat het college daarin geen aanleiding behoefde te zien om daartegen handhavend op te treden. Dat het college in reactie op de zienswijze inzake het ontwerp van de bij het besluit van 14 december 2010 verleende omgevingsvergunning aan [appellant sub 1] schriftelijk heeft meegedeeld dat de bodemplaat volledig zal worden bestraat, doet er niet aan af dat het visuele effect van de afwijking gering is. Voorts is van belang dat bestrating van de bodemplaat grote praktische problemen bleek te geven.

7. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank het college ten onrechte niet in de proceskosten heeft veroordeeld die [appellant sub 1] heeft moeten maken in beroep en bezwaar wegens het niet tijdig beslissen door het college op het door hem gemaakte bezwaar.

7.1. Indien een beroep wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dient te worden bezien of in de omstandigheden van het geval, in het bijzonder in de reden voor het vervallen van het belang, grond is gelegen voor een proceskostenveroordeling. Zo kan het belang zijn vervallen omdat het bestuursorgaan aan de indiener van het beroep is tegemoet gekomen. De Afdeling heeft eerder (onder meer in de uitspraak van 28 januari 2009 in zaak nr. 200804839/1) het alsnog nemen van een besluit hangende de procedure tegen het uitblijven van een tijdig besluit aangemerkt als tegemoetkomen als bedoeld in artikel 8:75a van de Algemene wet bestuursrecht.

Vaststaat dat het college niet tijdig heeft beslist op het bezwaar van [appellant sub 1] gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn verzoek van 29 juni 2011, dat [appellant sub 1] daartegen in beroep is gekomen en dat het college hangende dat beroep alsnog een besluit heeft genomen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte afgezien van een veroordeling van het college tot vergoeding van de kosten van het beroep, voor zover die op grond van artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

7.2. Verder betoogt [appellant sub 1] tevergeefs dat het college ten onrechte niet is verwezen in de proceskosten die [appellant sub 1] in bezwaar heeft moeten maken wegens het niet tijdig beslissen door het college op het door hem gemaakte bezwaar. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden door het bestuursorgaan uitsluitend de kosten vergoed, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Niet gebleken is dat deze situatie zich hier voordoet.

8. Het door het college ingestelde hoger beroep is ongegrond. Het door [appellant sub 1] ingestelde hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover daarin het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 21 februari 2012 niet-ontvankelijk is verklaard en voor zover daarin is nagelaten het college te veroordelen tot vergoeding van de kosten van het door [appellant sub 1] ingestelde beroep gericht tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 21 februari 2012 alsnog ongegrond verklaren en het college verwijzen in de kosten van het door [appellant sub 1] ingestelde beroep gericht tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Deventer ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van [appellanten sub 1] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 1 juni 2012 in zaak nr. 12/48, voor zover het beroep van [appellanten sub 1] tegen het besluit van 21 februari 2012 niet-ontvankelijk is verklaard en is nagelaten het college te veroordelen tot vergoeding van de kosten van het door [appellanten sub 1] ingestelde beroep gericht tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit;

IV. verklaart het beroep van [appellanten sub 1] tegen het besluit van 21 februari 2012 ongegrond;

V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Deventer tot vergoeding van bij [appellanten sub 1] verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 60,06 (zegge: zestig euro en zes cent);

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Deventer aan [appellanten sub 1] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,00 (zegge: tweehonderdtweeëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;

VIII. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Deventer een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. R. Uylenburg en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Van Leeuwen

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013

543.