13.1 Inleiding

Een uitdrukkelijke forumkeuze kan onder art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en soms het commune internationaal privaatrecht slechts geldig tot stand komen, indien is voldaan aan vormvoorschriften. Dit wordt ook wel de formele geldigheid genoemd.1 Stilzwijgende forumkeuze kent geen vormvoorschriften, zodat art. 24 EEX-V°/18 Verdrag buiten beschouwing blijft. De vormvoorschriften voor een uitdrukkelijke forumkeuze hebben tot doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen daadwerkelijk vaststaat en duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt.2 Voor art. 23 EEX-V°/ 17 Verdrag is dat een complexe materie door zijn ingewikkelde redactie.

Aanvankelijk waren de vormvoorschriften in het Nederlandse commune internationaal privaatrecht onduidelijk of afwezig. Sinds de inwerkingtreding van art. 8 Rv is dat anders. De forumkeuze in het Nederlandse commune internationale privaatrecht moet worden bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat een dergelijk beding bevat of dat verwijst naar algemene voorwaarden die een forumkeuze bevatten, mits de forumkeuze door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De wetgever lijkt andere vormvoorschriften te beogen dan de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.3

Hierna volgt par. 13.2 over de inhoud en het doel van de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Het Hof van Justitie heeft zich hierover reeds vaak uitgelaten en deze paragraaf vat deze rechtspraak kort samen aan de hand van de belangrijkste arresten. Ook bespreek ik de verschillen tussen de arresten.

Na de inleiding en behandeling van de inhoud en het doel van de vormvoorschriften in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag volgt een algemene bespreking van de vormvoorschriften in het Nederlandse en Belgische commune internationaal privaatrecht in par. 13.3. Deze paragraaf is opgenomen aan het begin van dit hoofdstuk, omdat per mogelijke vorm voor een forumkeuze, die ik daarna bespreek aan de hand van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, wordt verwezen naar deze paragraaf om herhalingen te voorkomen. Voor Nederlands recht ga ik met name in op art. 8 lid 5 Rv dat de vorm regelt voor een forumkeuze in het Nederlandse commune internationaal privaatrecht.

De Haagse conferentie heeft een verdrag over exclusieve forumkeuze opgesteld en op 30 juni 2005 aanvaard.4 Het is een bevoegdheids- en executieverdrag. Enerzijds regelt het derhalve de internationale bevoegdheid van gerechten, indien partijen een exclusieve forumkeuze zijn overeengekomen (prorogatie en derogatie). Anderzijds beoogt het gerechtelijke uitspraken waarvan de bevoegdheid van de rechter in de staat van herkomst is gebaseerd op een exclusieve forumkeuze in andere staten voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar te doen zijn. Het verdrag tracht voor forumkeuze de evenknie te zijn van het arbitrageverdrag van New York 1958.5 Gelet op de verwachting dat het Haags Forumkeuzeverdrag door Nederland zal worden geratificeerd, zal ik in de vormvoorschriften van art. 3 sub c Haags Forumkeuzeverdrag bespreken. Ik volg daarbij de structuur van de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/ 17 Verdrag en behandel per vorm van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag ook het Haags Forumkeuzeverdrag door de vraag te beantwoorden of deze vorm ook is aanvaard onder laatstgenoemd verdrag. De vormen van het Haags Forumkeuzeverdrag volgen immers niet de vormen van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.

De vraag wat de juridische status is van de vormvoorschriften van forumkeuze komt in de paragraaf daarna aan de orde (par. 13.4). De vormvoorschriften kunnen louter gelden als bewijs van de overeenkomst, de wilsovereenstemming tussen partijen waarborgen of uitputtend wilsovereenstemming regelen waardoor zij een constitutief vereiste zijn voor het bestaan van wilsovereenstemming. Deze verschillende theorieën komen in de par. 13.4 aan bod. In par. 13.5 zal ik ingaan op de schriftelijke overeenkomst. Deze vorm is het minst aan rechtspraak onderhevig geweest. Over deze vorm kan moeilijker een geschil ontstaan dan over de andere vormen, omdat de wilsovereenstemming duidelijk tot uitdrukking komt. De bepaling lijkt bovendien niet voor veel verschillende interpretaties vatbaar.

In par. 13.6 gaat het om de vorm die de meeste rechtspraak tot gevolg heeft geleid: de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Eerst zal ik trachten de grote lijnen te schetsen van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Daarna ga ik in op de verschillende verschijningsvormen van de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst en de nationale rechtspraak. Daarbij dient te worden bedacht dat de arresten over vormvoorschriften van art. 17 EEX (met uitzondering van MSG/Les Gravières,6 Castelletti/Trump7 en Coreck Maritime/Handelsveem)8 betrekking hadden op de formulering van art. 17 lid 1 EEX voor de Toetredingsverdragen. De versoepeling van de vormvoorschriften in de Eerste en Derde Toetredingsverdragen weerklinkt nog niet in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Per wijze van totstandkoming wordt bekeken of en zo ja welke lijn valt te ontdekken in de nationale rechtspraak.

Par. 13.7 handelt over de forumkeuze in lopende handelsbetrekkingen. Deze vorm heeft het Hof van Justitie aanvaard onder het EEX in de oorspronkelijke redactie (van 1968) in het arrest SegourdBonakdarian.9 Bij de onderhandelingen over het EVEX hebben partijen besloten de formulering van dit arrest op te nemen in art. 17 EEX en EVEX.10 Sinds het Derde Toetredingsverdrag komt deze vorm met zoveel woorden voor in art. 17 lid 1 sub b EEX en EVEX.

Een geldige vorm voor een forumkeuze in de internationale handel in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Hoewel de voorloper van deze vorm reeds is aanvaard in het Eerste Toetredingsverdrag, is de huidige versie gedetailleerder en ontleend aan het Weens Koopverdrag 1980.11 Bespreking vindt plaats in par. 13.8.

Met de opkomst van het digitale tijdperk is art. 23 EEX-V° aangepast ten opzichte van art. 17 Verdrag, zoals zal blijken uit par. 13.9. Het tweede lid van art. 23 EEX-V° schakelt met 'schriftelijk' gelijk een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt geregistreerd. Dit lid leidt tot een versoepeling van de vormvoorschriften voor de elektronische handel. In feite creëert art. 23 EEX-V° hiermee in afwijking van het Verdrag een vierde vorm.

Forumkeuze in cognossementen behandel ik als een bijzonder onderwerp in afwijking van de structuur in dit hoofdstuk, omdat forumkeuze in cognossementen een aparte plaats inneemt. Veel jurisprudentie over vormvoorschriften is ontstaan, omdat de rechtsgeldigheid van een forumkeuze in een cognossement is betwist. Ik neem aan dat de reden hiervoor is dat vaak 'exotische' fora in cognossementen voorkomen, zodat het belang van een betwisting groot is. Daarbij is op alle vormen van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag een beroep gedaan. Dat komt mede door de wijzigingen van art. 17 EEX door het Eerste en Derde Toetredingsverdrag.12 Bovendien is een bijzonderheid dat meestal een derde partij procedeert. In het modale geval gaat het om ladingschade waarover de derde houder van het cognossement gaat procederen tegen de vervoerder. De forumkeuze in een cognossement is daardoor niet goed te categoriseren bij één vorm(voorschrift). Het is daarom gemakkelijker om de rechtspraak over de vorm van een forumkeuze in een cognossement in een aparte par. te behandelen (par. 13.10).

Dit hoofdstuk eindigt met twee paragrafen over onderwerpen die nauw met vormvoorschriften samenhangen. Par. 13.11 gaat over verwijzingsperikelen. Bij alle vormen van forumkeuze kan in de (hoofd)overeenkomst worden verwezen naar andere stukken waarin een forumkeuze voorkomt. De laatste stukken moeten onderdeel van de overeenkomst zijn geworden opdat de forumkeuze rechtsgeldig is overeengekomen. Daarna bespreek ik in par. 13.12 het probleem van taal en forumkeuze. Dit probleem doet zich voor indien de taal waarin de forumkeuze is gesteld, afwijkt van de taal van de (hoofd)overeenkomst of de taal van de onderhandelingen.