Rb. Gelderland, 05-10-2022, nr. AWB - 19 , 3285

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening van omzetbelasting over het eerste kwartaal 2011.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 april 2019 het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2021.

Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde, [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4]. Namens verweerder zijn verschenen [naam 5], [naam 6], [naam 7] en [naam 8].

Bij brief van 8 februari 2022 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat het onderzoek is heropend en heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie). Partijen hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. De schriftelijke reacties zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Inleiding

1. Eiseres is een verplicht beroepspensioenfonds voor [soort] specialisten. In deze zaak is de vraag aan de orde of eiseres als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn kan worden aangemerkt.

Het Nederlandse pensioenstelsel

2. Het Nederlandse pensioenstelsel bestaat uit drie pijlers: het wettelijke basispensioen, een pensioenregeling vanuit de werkgevers en vrijwillige (individuele) pensioenvoorzieningen. De tweede pijler van het pensioenstelsel is vastgelegd in de Pensioenwet.

3. De Pensioenwet maakt onderscheid tussen bedrijfstakpensioenfondsen en ondernemingsfondsen. Een bedrijfstakpensioenfonds is een pensioenfonds ten behoeve van een of meer bedrijfstakken of delen van een bedrijfstak. Een ondernemingspensioenfonds is een pensioenfonds dat is verbonden aan een specifieke onderneming of een groep van ondernemingen.

4. Tot de tweede pijler van het Nederlandse pensioenstelsel behoren ook de beroepspensioenfondsen in de zin van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb). Een beroepspensioenfonds is een voor een bepaalde beroepsgroep werkend pensioenfonds, dat is opgericht ter uitvoering van een beroepspensioenregeling. Een beroepspensioenregeling betreft door beroepsgenoten overeengekomen rechten en plichten ten aanzien van pensioen ten behoeve van beroepsgenoten en gewezen beroepsgenoten. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan deelname aan een beroepspensioenregeling voor een of meer bepaalde groepen van beroepsgenoten verplicht stellen indien daartoe een aanvraag wordt gedaan door een beroepspensioenvereniging, en deze beroepsvereniging een belangrijke meerderheid van de beroepsgenoten vertegenwoordigt1.. Met een dergelijke verplichtstelling zijn beroepsgenoten van een bepaalde beroepsgroep verplicht deel te nemen aan het beroepspensioenfonds. Deze verplichting geldt dan ook ten aanzien van zelfstandig werkende beroepsgenoten.

5. In het verplicht vast te stellen pensioenreglement2.wordt vastgelegd of de beroepspensioenregeling een uitkeringsregeling, een kapitaalregeling of een premieregeling is. Een uitkeringsregeling betreft een pensioenregeling met een vastgestelde pensioenuitkering. De premieregeling betreft een pensioenregeling met een vastgestelde premie die uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een vastgestelde of variabele pensioenuitkering. Een kapitaalregeling betreft een pensioenregeling met een vastgesteld kapitaal dat uiterlijk op de pensioendatum wordt omgezet in een vastgestelde of variabele pensioenuitkering.

6. Het Nederlandse pensioenstelsel is gebaseerd op het solidariteitsbeginsel. Het solidariteitsbeginsel komt onder meer tot uitdrukking in het verbod op uitsluiting van deelname aan de beroepspensioenregeling vanwege deeltijdwerk, de hoogte van het inkomen of leeftijd (vanaf 21 jaar).3.Ook mag bij de toekenning van toeslagen geen onderscheid worden gemaakt tussen deelnemers en gewezen deelnemers.4.De premie dient voor alle deelnemers gelijk te zijn of dient voor alle deelnemers een gelijk percentage te zijn van de gerealiseerde omzet, het gerealiseerde inkomen of het gerealiseerde loon, of het gedeelte daarvan dat voor de pensioenberekening in aanmerking wordt genomen (de doorsneepremie).5.

7. Het solidariteitsbeginsel komt ook tot uitdrukking in de voorgeschreven financiële regels. Deze financiële regels bepalen de speelruimte van het pensioenfonds. De financiële regels maken geen onderscheid tussen een uitkeringsregeling, een premieregeling en een kapitaalregeling. In het pensioenreglement is nader uitgewerkt op welke wijze het pensioenfonds die speelruimte invult.

8. Het ouderdomspensioen wordt gefinancierd op basis van kapitaaldekking.6.Dit wil zeggen dat de basis voor de pensioenuitkering wordt gevormd door het ingelegde kapitaal en het daarop behaalde rendement.

9. Het beroepspensioenfonds dient te beschikken over een vereist eigen vermogen. Een beroepspensioenfonds stelt het vereiste eigen vermogen zodanig vast dat met een zekerheid van 97½ procent wordt voorkomen dat het beroepspensioenfonds binnen een periode van één jaar over minder waarden beschikt dan de hoogte van de technische voorzieningen.7.Het beroepspensioenfonds dient ook te beschikken over een minimaal vereist vermogen, tenzij het pensioenfonds tot volledige overdracht of inbrenging is overgegaan of de toezichthouder ermee heeft ingestemd niet over een minimaal vereist eigen vermogen te beschikken. Het minimaal vereiste eigen vermogen wordt vastgesteld aan de hand van voorgeschreven berekeningen.8.

10. De beleidsdekkingsgraad van een beroepspensioenfonds is de gemiddelde dekkingsgraad van de twaalf maanden voorafgaand aan het moment van vaststelling. De dekkingsgraad wordt berekend door de actuele waarde van de beleggingen te delen door de contante waarde van de pensioenverplichtingen (de technische voorzieningen). De hoogte van de technische voorzieningen moet worden vastgesteld op basis van de contante waarde van de verwachte uitgaande kasstromen die voortvloeien uit de tot de datum van vaststelling opgebouwde pensioenverplichtingen. De contante waarde wordt vastgesteld op basis van een door De Nederlandsche Bank gepubliceerde actuele rentetermijnstructuur (de rekenrente). De omvang van de verwachte uitgaande kasstromen wordt vastgesteld op basis van de verwachte marktontwikkelingen en de voor het fonds prudente verzekeringstechnische grondslagen waaronder begrepen de voorzienbare trend in overlevingskansen (het lang-leven-risico).9.De beleidsdekkingsgraad en het vereiste vermogen bepalen in wezen de financiële positie van het pensioenfonds. Deze bepalen ook in aanzienlijke mate de hoogte van de kostendekkende premie en eventuele kortingen daarop, of voorwaardelijke toeslagen (indexatie) kunnen worden verleend en of de pensioenuitspraken en -uitkeringen moeten worden gekort.

11. Het beroepspensioenfonds stelt een kostendekkende premie vast, gebaseerd op de aangroei van de pensioenverplichtingen en de opslag voor het daarbij behorende vereiste eigen vermogen, een opslag voor de uitvoeringskosten en een opslag voor toeslagverlening. De kostendekkende premie kan worden gedempt met een voortschrijdend gemiddelde van de rente of met verwacht rendement.10.Een korting of terugstorting van de premie kan alleen plaatsvinden als cumulatief is voldaan aan de volgende voorwaarden:

- gelet op de beleidsdekkingsgraad wordt voldaan aan de vermogensvereisten;

- de voorwaardelijke toeslagen met betrekking tot de afgelopen tien jaar zijn verleend en kunnen ook in de toekomst worden verleend;

- de kortingen op pensioenaanspraken en pensioenrechten in de afgelopen tien jaar zijn gecompenseerd.11.

12. Geen voorwaardelijke toeslagverlening vindt plaats als de beleidsdekkingsgraad onder een bepaald niveau is gedaald. Er wordt niet meer toeslag12.verleend dan naar verwachting in de toekomst kan worden gerealiseerd en incidentele toeslagverlening voor de compensatie van niet toegekende toeslagen is toegestaan, mits dit geen gevolgen heeft voor toekomstige toeslagverlening. Deze beperkingen gelden niet indien een beroepspensioenfonds volledig is verzekerd bij een verzekeraar. Beroepspensioenfondsen kunnen de voorwaardelijke toeslagverlening financieren door het creëren van technische voorzieningen, het creëren van eigen vermogen boven het vereiste eigen vermogen ten behoeve van de toeslagverlening, het putten uit het eigen vermogen boven het vereiste eigen vermogen ten behoeve van de toeslagverlening, het hanteren van een opslag op de premie of overrendement.13.

13. Een beroepspensioenfonds kan verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten uitsluitend verminderen indien:14.

a. het beroepspensioenfonds gezien de beleidsdekkingsgraad niet voldoet aan de eisen ten aanzien van het minimaal vereiste eigen vermogen of de eisen ten aanzien van het vereiste eigen vermogen;

b. het beroepspensioenfonds niet in staat is binnen een redelijke termijn daaraan te voldoen zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden of andere aanspraakgerechtigden onevenredig worden geschaad; en

c. alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet in een herstelplan.

14. Afkoop van pensioenrechten en -aanspraken is slechts toegestaan in specifieke situaties, bijvoorbeeld bij ingang van kleine ouderdomspensioenen of als het gaat om een fiscaal bovenmatig pensioen.15.

15. Een beroepspensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten:

a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en

b. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering.16.

16. Een beroepspensioenfonds dient een actuariële en bedrijfstechnische nota vast te stellen. Hierin wordt het financiële uitvoeringsbeleid opgenomen, alsmede de samenstelling van de feitelijke premie en de hoogte van de premiecomponenten en een verklaring over het beleggingsbeleid.17.

Feiten

17. Eiseres is een verplicht gesteld beroepspensioenfonds in de zin van de Wvb. Het statutaire doel van eiseres is het zorgen voor een ouderdomspensioen voor vrij gevestigde [soort] specialisten (de pensioenregeling). Voor de uitvoering van de pensioenregeling is het Pensioenreglement 2010 [eiseres] (het Pensioenreglement) opgesteld. Ook heeft eiseres een actuariële en bedrijfstechnische nota (de Nota) vastgesteld.

18. Deelnemer is iedere [soort] specialist die in het register van erkende [soort] specialisten van het [naam federatie]18.is ingeschreven, die in Nederland het beroep van [soort] specialist uitoefent, die de leeftijd van 65 nog niet heeft bereikt, en die niet zijn beroep uitsluitend in dienstverband verricht waarvoor een (verplichte) pensioenregeling geldt.19.

19. De pensioenregeling is een uitkeringsregeling in de zin van de Wvb en voorziet in een aanspraak op een ouderdomspensioen voor de deelnemer en een partner- en wezenpensioen bij overlijden.20.Het ouderdomspensioen wordt vastgesteld op een bedrag per jaar voor elk kalenderkwartaal waarover de deelnemer premie is verschuldigd geweest (het normpensioen). Het vastgestelde bedrag wordt vermenigvuldigd met een aanpassingscoëfficiënt die geldt op 1 januari van het desbetreffende kalenderjaar. Indien het beroepsinkomen minder is dan een bepaalde norm, vinden op het bedrag per jaar vastgestelde verminderingen plaats.21.Het partner- en wezenpensioen is vastgesteld op een percentage van het jaarlijkse bedrag aan ouderdomspensioen.22.Het tijdelijk partnerpensioen is vastgesteld op een vast bedrag.23.

20. Op de ingangsdatum van het pensioen wordt het pensioen omgerekend door vermenigvuldiging van het pensioenbedrag met een door het bestuur van eiseres vastgestelde conversie hoog-laagfactor. Als gevolg van deze conversie zal de aanpassingscoëfficiënt volgens een vastgestelde formule worden bijgesteld. Een deelnemer kan afzien van de conversie of verzoeken een lagere conversie toe te passen.24.

21. De aanpassingscoëfficiënt betreft een procentuele aanpassing van ten minste 3% voor aanspraken op normpensioenen en ingegane normpensioenen voor een kalenderjaar ten opzichte van het vorige kalenderjaar.25.Ingeval de beschikbare en te verwachten middelen ontoereikend zijn om een verhoging van de aanpassingscoëfficiënt volledig toe te passen, is het bestuur van eiseres bevoegd de verhoging (deels) achterwege te laten. Een verhoging van 3% blijft echter gegarandeerd.26.De aanpassingscoëfficiënt is afhankelijk gesteld van de ontwikkeling van de indexcijfers van de brutolonen zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek.27.

22. Op basis van vier grondslagen (beleggingsopbrengsten, levenskansen, administratiekosten en rente) kan winst of verlies worden gemaakt op het beschikbare vermogen. Winst komt toe aan de deelnemers door een winstdelingsregeling. De winstdelingsregeling is ook van toepassing op winst die wordt gerealiseerd bij de verzekering van de normpensioenen bij een verzekeraar. De winstdelingsregeling houdt in dat deelnemers recht hebben op een aandeel in de gemaakte winst. Het aandeel in de winst wordt uitsluitend gebruikt voor een verhoging van alle ingegane en niet ingegane normpensioenen. Op de verhogingen van de normpensioenen als gevolg van de toepassing van de aanpassingscoëfficiënt worden de verhogingen als gevolg van de winstdeling in mindering gebracht.28.De winstdeling is daarmee onderdeel van de totale aanpassing van het pensioen.

23. De deelnemer is verplicht een doorsneepremie te voldoen, die bestaat uit een vast bedrag per jaar, waarbij onderscheid is gemaakt tussen deelnemers met en deelnemers zonder partner.29.Ingeval van beëindiging van de beroepsuitoefening als [soort] specialist wegens gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, neemt eiseres onder nader genoemde voorwaarden de betaling van de premie geheel of gedeeltelijk over.30.

24. Een korting op de pensioenuitkeringen en -aanspraken kan alleen plaatsvinden als is voldaan aan de in de Wvb gestelde voorwaarden.31.

25. Afkoop of vervreemding van de pensioenaanspraken is niet toegestaan, behoudens de in het reglement vermelde uitzonderingen. Zo kan eiseres een gering pensioen met instemming van de betrokkene wel afkopen.32.

26. Het pensioenreglement kent daarnaast enkele keuzemogelijkheden. Er bestaat de mogelijkheid om bij beëindiging van het deelnemerschap of bij ingang van het ouderdomspensioen een deel van het ouderdomspensioen om te zetten in een partnerpensioen, of (een deel van) het partnerpensioen om te zetten in ouderdomspensioen. Ook kan de ingangsdatum van het ouderdomspensioen onder voorwaarden worden vervroegd (wat leidt tot een verlaging van het maandelijks uit te keren ouderdomspensioen) of uitgesteld (wat leidt tot een verhoging van het maandelijks uit te keren ouderdomspensioen). Binnen vastgestelde kaders zijn vrijwillige verhogingen toegestaan. Ook kan het deelnemerschap vrijwillig worden voortgezet.33.

27. De pensioenuitkeringen werden in 2017 voor 74% uit het beleggingsrendement gefinancierd.

28. Buitenlandse dienstverleners hebben in het eerste kwartaal van 2011 vermogensbeheerdiensten aan eiseres verleend. In verband met deze diensten heeft eiseres als gevolg van de toepassing van de verleggingsregeling € 138.067 aan verschuldigde omzetbelasting in de aangifte voor dit tijdvak vermeld en op aangifte voldaan. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Geschil

29. In geschil is of eiseres ten onrechte € 138.607 aan omzetbelasting heeft voldaan, omdat de vermogensbeheerdiensten die door buitenlandse dienstverleners aan haar zijn verricht, zijn vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).

30. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiseres is aan te merken als een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB c.q. als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135, eerste lid, letter g van de Btw-richtlijn. Indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is niet in geschil dat sprake is van beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen en dat de vrijstelling van toepassing is.

31. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, omdat de deelnemers beleggingsrisico dragen en niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden is voldaan.

32. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet is aan te merken als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Volgens verweerder is het risico dat de deelnemers lopen van onvoldoende betekenis. Verweerder wijst in dat verband op een arrest van de Hoge Raad van 9 december 201634..

Beoordeling van het geschil

33. Artikel 11, eerste lid, aanhef en letter i, ten derde, van de Wet OB luidt als volgt:

1 Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

(…)

i. de volgende leveringen en diensten:

(…)

3° het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens;

(…)

34. Artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn luidt als volgt:

1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen:

(…)

g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten;

(…)

35. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie35.kan worden opgemaakt dat fondsen die instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) in de zin van de Icbe-richtlijn36.vormen, gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn in de zin van artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn.

36. Niet in geschil is dat eiseres geen icbe is.

37. Uit dezelfde rechtspraak van het Hof van Justitie volgt ook dat indien een fonds geen icbe is, maar dezelfde kenmerken als een icbe vertoont, en dus dezelfde handelingen verricht of op zijn minst zodanig vergelijkbaar is met een icbe dat zij ermee concurreert, zij als een gemeenschappelijk beleggingsfonds moet worden aangemerkt. Een pensioenfonds kan als een gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt, indien:37.

Deze voorwaarden zijn ontleend aan artikel 1, tweede lid, van de icbe-richtlijn.

38. Partijen zijn het erover eens dat aan de eerste drie voorwaarden is voldaan, maar verschillen van mening over de vraag of de deelnemers van eiseres beleggingsrisico dragen.

39. In de arresten Wheels Common en ATP heeft het Hof van Justitie een oordeel gegeven over de vraag of de pensioenfondsen in die zaken als gemeenschappelijk beleggingsfonds konden worden aangemerkt.

40. De pensioenregeling in de zaak die heeft geleid tot het arrest Wheels Common voorzag in de uitkering aan een categorie gewezen werknemers van pensioenen die waren berekend op basis van het laatste loon van de aangesloten leden en hun aantal dienstjaren bij de onderneming. Alle werknemers konden zich op vrijwillige basis aansluiten bij de regeling, en tijdens hun tewerkstelling vaste bijdragen storten, die werden ingehouden op hun loon. Ook de werkgever stortte bijdragen, ten belope van voldoende hoge bedragen om de resterende kosten van de pensioenuitkeringen te kunnen financieren. Het Hof van Justitie oordeelde dat een dergelijk fonds geen openbaar fonds was, maar een aan een arbeidscontract verbonden voordeel vormde dat de werkgevers enkel aan hun werknemers boden. De leden van deze pensioenregeling droegen niet het risico dat verbonden is aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van die regeling zijn samengebracht. Het pensioen was niet afhankelijk van de resultaten van de beleggingen en de financiële gevolgen waren niet vergelijkbaar.

41. De pensioenregeling in de zaak die heeft geleid tot het arrest ATP betrof een ouderdomspensioen waarbij de werkgevers een vaste premie betaalden aan een instelling die in een pensioenregeling voorzag, waarbij de werknemers vrijwillig aanvullende premies konden betalen. Het uit te keren pensioen hing af van het bedrag van de premiebetalingen en het succes van de door het pensioenfonds verrichte beleggingen (na aftrek van de kosten).38.Het Hof van Justitie overwoog dat de Deense rechter in de gestelde prejudiciële vraag als feit heeft opgenomen dat het investeringsrisico werd gedragen door de leden van het pensioenfonds. Vervolgens maakte het Hof van Justitie een vergelijking met het situatie in het arrest Wheels Common:

52 In dit verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beleggingsfonds en dat waarover het ging in het arrest Wheels. In laatstbedoelde zaak droegen de leden van de pensioenregeling met name niet het risico dat verbonden is aan het beheer van het beleggingsfonds waarin de activa van de rustpensioenregeling waren samengebracht, want het pensioen was vooraf vastgesteld naargelang het aantal dienstjaren bij de werkgever en het bedrag van het loon, en de bijdragen die de werkgever aan de pensioenregeling betaalde, waren voor hem een middel om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen (zie arrest Wheels, punten 27‑29). Zoals in punt 51 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelingen gefinancierd door de pensioenontvangers en dragen zij het investeringsrisico.

42. De Hoge Raad heeft in het eerder genoemde arrest van 9 december 2016 een oordeel gegeven over de pensioenregeling van een bedrijfstakpensioenfonds. In die zaak kwamen de premies deels ten laste van de werknemers en deels ten laste van de werkgevers. De omvang van de premies was afhankelijk van het loon van de werknemers en van de levensverwachting van de deelnemers. Wanneer, gelet op de beleidsdekkingsgraad, sprake was van onderdekking kon van de werkgevers een premieopslag van maximaal 2,5 procent worden gevorderd. Bij overdekking konden de premies worden gematigd. De aan de deelnemers vanaf pensioendatum uit te keren pensioenen werden berekend op basis van het gemiddeld verdiende loon van de werknemers en hun aantal dienstjaren bij de werkgevers. De dekkingsgraad was bepalend voor de mate waarin opgebouwde aanspraken konden worden geïndexeerd. Indien de dekkingsgraad onvoldoende was, konden de pensioenaanspraken en ingegane pensioenen worden verminderd, maar alleen nadat besloten is tot vordering van de hiervoor genoemde premieopslag. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad concludeerde39.dat de deelnemers van het pensioenfonds in kwestie het restrisico op non-indexatie en korting collectief dragen, dat er geen andere persoon is die dat risico draagt en dat de deelnemers daarom het beleggingsrisico dragen. Volgens de advocaat-generaal vallen het risico op non-indexatie en korting binnen de definitie van het beleggingsrisico. De Hoge Raad oordeelde echter als volgt:

“(…) 2.3.3 Uit de hiervoor in 2.1.1 tot en met 2.1.5 vermelde feiten volgt dat het risico dat de

deelnemers dragen bij de beleggingen van het Pensioenfonds en de doorwerking van het

resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis is

om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. De hoogte van

de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen, wordt in beginsel immers niet

bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het Pensioenfonds, maar naar

gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende

loon (vgl. HvJ 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd, C‑424/11,

ECLI:EU:C:2013:144, V-N 2013/28.17, punt 27). Eventuele reserveringen ten gevolge van

meevallende beleggingsresultaten komen (uiteindelijk) ten goede aan de – collectiviteit van

de – deelnemers, maar ook in dat geval worden de (aanspraken op de) pensioenuitkeringen

berekend aan de hand van het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon van de

individuele werknemers en niet naar de vermeerdering van het vermogen van het

Pensioenfonds.

Aan het oordeel dat een beleggingsrisico van voldoende betekenis ontbreekt, doet niet af

dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden

geïndexeerd, dan wel worden verminderd. Dit risico is van een andere orde dan het risico dat

deelnemers van een icbe op hun ingelegde gelden dragen als gevolg van tegenvallende

beleggingsresultaten. Laatstgenoemd risico zal zich immers direct vertalen in een

vermindering van de waarde van de deelgerechtigdheid. (…)”

43. De pensioenregeling van eiseres is niet (volledig) vergelijkbaar met de pensioenregelingen die aan de orde waren in de arresten ATP en Wheels Common en ook niet met die in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016.

44. Het uitgangspunt voor de hoogte van de pensioenaanspraken en -uitkeringen op grond van de pensioenregeling van eiseres is weliswaar een opbouw volgens het normpensioen, maar deze opbouw wordt aangepast met de aanpassingscoëfficiënt en de winstdelingsregeling. De hoogte van het pensioen is niet direct afhankelijk van de rendementen van de beleggingen van het pensioenfonds, maar de hoogte van het pensioen ligt ook geenszins vast. De pensioenopbouw betreft het beoogde pensioen, maar is niet gegarandeerd. De beleggingsopbrengsten komen door toepassing van de winstdelingsregeling op een bepaalde wijze ten goede aan de deelnemers. Het risico van waardeverandering van de activa komt in (de berekening van) de beleidsdekkingsgraad tot uitdrukking en bepaalt daarmee samen met de rekenrente en het lang-leven-risico of en in hoeverre (extra) toeslagen kunnen worden toegekend, en of in een voorkomend geval op de aanspraken en uitkeringen moet worden gekort. Op deze wijze komen de beleggingsrendementen en de waardeveranderingen tot uitdrukking in de hoogte van de pensioenen. Er kan daarom, anders dan in het arrest Wheels Common het geval was, niet worden geoordeeld dat de pensioenuitkering geenszins afhankelijk is van de waarde van de activa en de beleggingsrendementen. De pensioenregeling die eiseres uitvoert wijkt echter ook af van de pensioenregelingen uit het arrest ATP. In dat arrest lijkt het te gaan om pensioenregelingen die vergelijkbaar zijn met een Nederlandse premieregeling, waarbij een vaste premie en de daarop behaalde rendementen het uitgangspunt zijn voor de hoogte van het pensioen. De deelnemers van eiseres hebben in de regel geen formele werkgever en voor zover dit wel het geval is, is deze niet betrokken bij de pensioenregeling. Van een bijstortingsverplichting door een werkgever is dus geen sprake. Tekorten komen daarom te allen tijde ten laste van (het collectief van) de deelnemers, of het nu via premieaanpassing, toeslagverlening dan wel een korting op de aanspraken en uitkeringen is. Ook overschotten komen uitsluitend ten goede aan (het collectief van) de deelnemers, via de winstdelingsregeling en de (voorwaardelijke) toeslagverlening. Het risico van tekorten en overschotten wordt dus verspreid over het collectief van deelnemers, maar niet over anderen dan de deelnemers. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan niet worden afgeleid of het gegeven dat het risico wordt gedragen door de collectiviteit van deelnemers een beletsel vormt om een pensioenfonds als eiseres als gemeenschappelijk beleggingsfonds aan te merken. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan ook niet worden afgeleid hoe het begrip ‘beleggingsrisico’ moet worden gedefinieerd en of hierbij voldoende is dat de deelnemers enig beleggingsrisico dragen, of dat het beleggingsrisico bij de deelnemers in een bepaalde mate van betekenis aanwezig moet zijn, en zo ja, in welke mate dan en hoe dit moet worden bepaald.

Conclusie

45. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het niet buiten redelijke twijfel op welke wijze artikel 135, eerste lid, letter g van de Btw-richtlijn moet worden uitgelegd. Daarom zal de rechtbank op de voet van artikel 267 VWEU de hierna geformuleerde vraag voorleggen aan het Hof van Justitie.

De rechtbank verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie de volgende vraag over de uitleg van het Unierecht te beantwoorden:

Dient artikel 135, eerste lid, letter g, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat deelnemers aan een pensioenfonds zoals in het hoofdgeding aan de orde is, kunnen worden geacht beleggingsrisico te lopen, en brengt dit mee dat het pensioenfonds een ‘gemeenschappelijke beleggingsfonds’ in de zin van deze bepaling vormt? Is daarbij van belang:

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.