6.7.2.2 Uitoefening van enquêtebevoegdheid namens een aandeelhouder of certificaathouder

De curator van een failliete natuurlijke persoon of rechtspersoon kan een enquête verzoeken naar de rechtspersoon waarin de gefailleerde (certificaten van) aandelen houdt, mits die gefailleerde enquêtegerechtigd is op grond van art. 2:346 lid 1 sub b of sub c BW.1 De curator ontleent deze bevoegdheid aan art. 25 lid 1 Fw jo. art. 68 Fw, zo volgt uit De Haan en Polisol.2 In Pannevis q.q./Air Holland overwoog de Hoge Raad dat de curator hiertoe bevoegd is ‘indien en voorzover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend’.3

De bedoelde beheersbevoegdheid van de curator is exclusief; (het bestuur van) de gefailleerde is na faillissement niet langer bevoegd een enquête te verzoeken naar de rechtspersoon waarin de gefailleerde (certificaten van) aandelen houdt.4 Wordt het enquêteverzoek toegewezen, dan is de geënquêteerde rechtspersoon verplicht tot financiering van de kosten van de enquêteprocedure (par. 6.2).

Heeft de aandeelhouder of certificaathouder reeds een enquête verzocht voordat hij failleerde, dan kan hij jegens wie het enquêteverzoek zich richt de Ondernemingskamer op grond van art. 27 lid 1 Fw verzoeken de enquêteprocedure te schorsen, opdat de curator kan worden opgeroepen in het geding. Art. 27 lid 1 Fw bepaalt:

Na oproeping moet de curator aangeven of hij het geding wenst over te nemen. Neemt de curator het geding niet over, dan kan diegene jegens wie het enquêteverzoek zich richt de Ondernemingskamer verzoeken ontslag van instantie te verlenen op grond van art. 27 lid 2 Fw. Verplicht is de Ondernemingskamer daartoe niet, bijvoorbeeld indien de toewijzing in strijd zou komen met een goede procesorde of een afweging van de belangen van diegene jegens wie de enquête zich richt en de failliete aandeelhouder of certificaathouder hieraan in de weg staat.5 In Bouwvak heeft de Ondernemingskamer bevestigd dat art. 27 Fw van toepassing is in de enquêteprocedure; ook belanghebbenden bij de enquêteprocedure kunnen kennelijk een verzoek uit hoofde van art. 27 Fw tot de Ondernemingskamer richten.6

Neemt de curator het geding over op een moment dat de Ondernemingskamer reeds een enquête heeft gelast, kan de geënquêteerde rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure niet financieren en heeft de enquêteverzoeker op dat moment reeds financiering toegezegd maar nog geen zekerheid gesteld, dan is de curator mijns inziens gehouden aan die toezegging (par. 6.4.5). De onderzoeker of OK-functionaris kan zijn concurrente vordering dan indienen ter verificatie overeenkomstig art. 110 Fw. Heeft de enquêteverzoeker de kosten van de enquêteprocedure reeds vrijwillig gefinancierd, dan is denkbaar dat de curator zich op het standpunt stelt dat de onttrekking van een deel van het vermogen aan de gefailleerde paulianeus is.