Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-03-2023, nr. 200.299.215

Na het arrest van het hof van 14 maart 2023 zijn in het geding gebracht:

Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Het hof zal beslissen dat Vechtland aan [appellante] een bedrag van € 58.951,55 eneen bedrag van € 526,70 inclusief btw moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing komt.

Het tussenarrest van 14 maart 2023

Het hof heeft geoordeeld dat Vechtland [appellante] niet had mogen uitsluiten van onderhandelingen, zonder vergoeding van de door [appellante] reeds gemaakte kosten. Het gaat daarbij om de externe kosten en de kosten van interne uren van [appellante] voor het project Vecht & Veld in Vreeland, over de periode 28 maart 2019 tot 9 maart 2020. Op [appellante] rust de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de te vergoeden kosten. Daarom heeft zij de mogelijkheid gekregen om zich uit te laten over de noodzaak en de omvang van de gemaakte interne en externe kosten, en om daar een onderbouwing van te geven.

De noodzaak en omvang van de kosten

Het hof stelt voorop dat de te vergoeden kosten worden aangemerkt als schadevergoeding die Vechtland aan [appellante] is verschuldigd.1.[appellante] heeft verschillende kostenposten uitgewerkt. Per aangevoerde kostenpost bespreekt het hof de noodzaak en de omvang daarvan, in het licht van wat beide partijen daarover aanvoeren. Daarbij wordt bij de noodzaak beoordeeld of het maken van die kosten redelijkerwijs nodig was in het kader van de (voorbereidende) hulpovereenkomst die partijen hadden gesloten, dan wel dat de kosten met instemming van Vechtland zijn gemaakt.

Van instemming van Vechtland is in elk geval sprake als blijkt uit het verslag van een bouwteamoverleg dat aan [appellante] (ook ‘BBL’ genoemd) een actiepunt is toebedeeld. Vechtland is immers steeds bij bouwteamoverleggen aanwezig geweest zodat zij betrokken was bij dit toebedelen, terwijl uit de verslagen blijkt dat zij daar zat in de hoedanigheid van opdrachtgever. Op de stelling van Vechtland dat EVE sommige posten moest uitvoeren, zodat EVE als opdrachtgever geldt als zij daarvoor [appellante] inschakelde, wordt - voor zover van belang - bij de bespreking per post teruggekomen.

Externe kosten InstalTech Twente

[appellante] voert aan kosten van InstalTech Twente een bedrag op van € 3.200 exclusief btw voor elektratekeningen. Het betreft hier een factuur van 10 januari 2020 met de omschrijving ‘tekenwerk basis elektra gereed 8 type woningen (project Vreeland)’.

Noodzaak

[appellante] wijst erop dat de elektratekeningen nodig waren om de warmteafgifte per type woning te kunnen bepalen, zodat kon worden beoordeeld of de warmtepompen die in de begroting waren opgenomen genoeg capaciteit hadden. Ook waren de tekeningen noodzakelijk voor transmissieberekeningen en het technisch ontwerp, waarvoor [appellante] opdracht van Vechtland had gekregen. Ten slotte zou uit het verslag van bouwteamoverleg 9 blijken dat [appellante] moest zorgen voor de elektratekeningen en de controle daarvan, zodat EVE daarna de vergunningsaanvraag kon indienen.

Vechtland voert aan dat nergens uit blijkt dat [appellante] een opdracht had of een taak toebedeeld had gekregen om InstalTech Twente in te schakelen. Vechtland heeft die opdracht in ieder geval niet gegeven, en als EVE dit heeft gevraagd dan moeten de kosten daarvan bij EVE worden neergelegd. Uit de omschrijving op de factuur blijkt verder dat het om basistekeningen gaat, waarvan niet is toegelicht waarom dat relevant is voor warmteberekeningen. Het verslag van bouwvergadering 9 vermeldt: “Controleren elektratekeningen, daarna nog eenmaal aanpassen door elektricien en inladen door EVE” waarbij onder ‘actie’ staat ‘BBL/EVE’. Dat duidt niet op een opdracht van Vechtland, maar juist op verantwoordelijkheid van EVE, die door Vechtland was ingeschakeld en werd betaald voor deze zaken.

Er is niet gebleken dat Vechtland een uitdrukkelijke opdracht aan [appellante] heeft gegeven voor het laten maken van elektratekeningen. Uit het verslag van bouwvergadering 9 is echter wel af te leiden dat Vechtland heeft ingestemd met de inschakeling van InstalTech Twente, door het actiepunt (o.a.) aan [appellante] toe te delen. Onbetwist is daarnaast dat met de zinsnede ‘nog eenmaal aanpassen door elektricien’ InstalTech Twente werd bedoeld. Verder heeft Vechtland onvoldoende onderbouwd dat in de opdracht aan EVE al lag besloten dat EVE verantwoordelijk was voor de elektratekeningen, en de kosten daarvan. Dat blijkt ook niet ondubbelzinnig uit de overgelegde opdrachtbevestiging van Vechtland aan EVE waarin staat: “EVE Architecten vraagt voor u offertes op voor de diverse externe adviseurs (constructeur e.d.) en adviseert u hierin. De kosten van de externe adviseurs zijn niet in onze prijsaanbieding opgenomen” (productie G2). Dit betekent dat [appellante] de elektratekeningen moest controleren en de opdracht had om InstalTech Twente de tekeningen te laten aanpassen, waarna EVE ze in het kader van de vergunningsaanvraag zou indienen. Vechtland moet daarom de kosten van InstalTech Twente aan [appellante] vergoeden.

Omvang

Vechtland heeft de omvang van de kosten van InstalTech Twente niet betwist, zodat die worden vastgesteld op € 3.200. Of btw verschuldigd is of niet wordt verderop beoordeeld.

Externe kosten [de installateur]

[appellante] voert aan kosten van installateur [de installateur] een totaalbedrag op van € 10.466 exclusief btw (€ 2.766 en € 7.700 exclusief btw). Het gaat daarbij allereerst om een factuur van € 2.766 exclusief btw met de omschrijving ‘Vervaardigen transmissieberekeningen conform opgaaf 2-8-19’ en ‘Extra arbeid transmissie ‘laatste’ woning’. Daarnaast wordt verwezen naar een e-mail van de heer [de installateur] (productie 28D) waarin hij de nummers en data weergeeft van 6 offertes die in de periode april - november 2019 zijn verstuurd, met diverse aanpassingen voor 38 woningen Vreeland. [de installateur] schat in die e-mail het aantal uur voor ‘calculatie en overleg’ in op een totaal van ‘wel 100 uur’. Dit resulteert volgens [appellante] in een kostenpost van € 7.700 exclusief btw.

Vechtland wijst er op dat geen facturen zijn overgelegd van [de installateur] aan [appellante] . Bij gebrek aan wetenschap betwist zij daarom dat [appellante] de kosten van [de installateur] heeft betaald.

Het hof volgt Vechtland hierin. De ene factuur die [appellante] wel heeft overgelegd (€ 2.766 exclusief btw) staat op naam van Solid Engineersbureau en is gericht aan [de installateur] installatietechniek projecten B.V.. Op de factuur ontbreekt enige verwijzing naar het project Vecht & Veld, de te bouwen 38 woningen in Vreeland of naar [appellante] . Ook de ‘opgaaf 2-8-19’ waarnaar op de factuur wordt verwezen is niet bijgevoegd, terwijl daarmee mogelijk meer inzicht had kunnen worden gegeven in waar deze kosten voor bedoeld waren. Het komt dus niet vast te staan dat de kosten op deze factuur voor dit project zijn gemaakt.Bij de geschatte 100 uur uit de e-mail van de heer [de installateur] blijkt de link met het project wel expliciet (’38 woningen Vreeland’). Volgens de e-mail van [de installateur] was een schatting noodzakelijk, omdat hij zijn uren niet exact heeft bijgehouden. Waar [de installateur] zijn schatting op heeft gebaseerd, blijkt niet. Verder heeft Vechtland terecht aangevoerd dat niet duidelijk is of [appellante] de kosten hiervan (€ 7.700 exclusief btw) doorbelast heeft gekregen. Er is geen factuur in het geding gebracht, noch bewijs dat [appellante] dit bedrag aan [de installateur] heeft betaald. Dat het bovendien - naar eigen zeggen van [de installateur] - gaat om zes offertes is een aanwijzing dat het eerder inspanningen van [de installateur] betreft voor het verwerven van een opdracht, dan om een opdracht om tegen betaling installatietechnisch advies uit te brengen. Ook van deze kosten is niet gebleken dat die door [appellante] zijn gemaakt.

De opgevoerde kosten van [de installateur] hoeven dus niet door Vechtland aan [appellante] te worden vergoed.

Interne kostenposten: uren

[appellante] voert aan kosten van intern gemaakte uren in de periode 28 maart 2019 tot 9 maart 2020 een totaalbedrag op van € 96.094,25 exclusief btw. Deze uren zijn gemaakt door de medewerkers [de calculator] , [de eerste werkvoorbereider] , [de tweede werkvoorbereider] , [de verkoopmanager] , [de verkoopbegeleider] , [de derde werkvoorbereider] , [de projectleider] en [de directeur] .

Noodzaak

Volgens [appellante] zijn intern werkzaamheden verricht door haar calculator, verkoopmanager, verkoopbegeleider, werkvoorbereider, projectleider en de directeur. Deze medewerkers hebben zich beziggehouden met het opstellen van documenten, begrotingen en calculaties. Die hingen onder meer samen met de door Vechtland gewenste optielijsten en daarmee verband houdende prijzen per type woning, de opdracht om een technisch ontwerp te maken en de omzetting van een MV- naar een WTW-installatie. Er is tijd gaan zitten in planning, voorbereiding, aansturing van onderaannemers en het bijwonen van bouwteamoverleggen. Bovendien zijn verkoopstukken opgesteld, is advies gegeven als verkoopbegeleider en zijn optimalisaties doorgevoerd om de verkoopbaarheid van de woningen te verbeteren. Zonder de werkzaamheden van [appellante] was het niet mogelijk geweest te komen tot een definitief ontwerp en de door Vechtland verzochte begrotingen en

prijsopgaven per type woning. Het ging ook om aansturing en structuur van het project.

Vechtland meent dat het enkel stellen dat werkzaamheden noodzakelijk waren nog geen bewijs oplevert dat ze noodzakelijk zijn geweest. Van veel opgevoerde werkzaamheden is niet toegelicht wat die exact inhouden zodat niet is na te gaan of ze wel noodzakelijk waren. De noodzaak van het maken van technische omschrijvingen of verkoopdocumentatie is bijvoorbeeld niet aangetoond. In beide gevallen geldt dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd vóór er een samenwerkingsovereenkomst was gesloten, waarmee ze voorbarig zijn. Ook het werk aan de optielijsten was niet noodzakelijk, want die zijn bedoeld voor afstemming tussen kopers en aannemer, dus pas na gunning aan de aannemer. Verder is overleg met Woningborg alleen relevant tussen aannemer en kopers: het is een garantiemodel dat tussen hen wordt overeengekomen, zodat Vechtland deze kosten niet hoeft te vergoeden.

Het hof neemt over dat de interne werkzaamheden van de calculator, de werkvoorbereider, de projectleider en de directeur in het algemeen noodzakelijk zijn geweest. De aard van hun functie maakt het aannemelijk dat hun werkzaamheden nodig waren of in ieder geval redelijkerwijs gemaakt zijn om te komen tot een definitief ontwerp, begrotingen/prijsopgaven per type woning en aansturing en structuur van het project.

Uit het verslag van bouwteamoverleg 2 (onder punt 3.1.1.) blijkt dat [appellante] verantwoordelijk is voor het maken en actualiseren van een technische omschrijving. Dit actiepunt is dus met instemming van Vechtland aan haar toebedeeld. In het tussenarrest van 14 maart 2023 is verder vastgesteld (r.o. 3.39, waarin wordt verwezen naar 3.7, 3.8, 3.9, 3.11 en 3.13) dat de kopersbegeleiding deel was van de voorbereidende werkzaamheden die [appellante] moest uitvoeren. Dat betekent dat ook de werkzaamheden ten behoeve van de verkoop in het algemeen noodzakelijk waren. Uit de actielijst bij bouwteamoverleg 6 blijkt daarnaast dat [appellante] op 4 juni 2019 onder het kopje ‘Verkoop’ de opdracht had gekregen een ‘keuzelijst per optie’ te maken. Het hof merkt daarom het werk aan (meerwerk)optielijsten eveneens als noodzakelijk aan. De noodzaak van overleg van [appellante] met Woningborg is niet gebleken.

Omvang

Voor de omvang van de interne uren brengt [appellante] de projectadministratie in het geding, bestaande uit een overzicht met het aantal gemaakte uren per datum per persoon, in het tijdvak 28 maart 2019 tot 9 maart 2020 (productie 65). Verder wordt verwezen naar een eerder overzicht van gedane calculaties (productie 38) en naar diverse overzichten van werkzaamheden van verschillende personen (productie 28F tot en met 28J en 45). Dat leidt tot een overzicht van de interne kosten die volgens [appellante] zijn gemaakt per persoon, exclusief btw.Vechtland betwist van verschillende personen de omvang van verrichte werkzaamheden en het gehanteerde uurtarief. Het hof onderzoekt daarom aan de hand van de opgevoerde interne kosten per persoon of en zo ja, tot welk beloop die moeten worden vergoed door Vechtland. Daarbij geldt dat het op de weg van [appellante] ligt om de verschillende gehanteerde uurtarieven te onderbouwen. Dat heeft zij echter niet gedaan, zodat de omvang van de schade niet zonder meer kan worden vastgesteld op basis van de stellingen van [appellante] , gegeven de betwisting door Vechtland. De kosten per persoon kunnen ook niet gelijk worden gesteld met voor de desbetreffende functie gebruikelijk uurlonen, omdat daarin niet de werkgeverslasten zijn opgenomen. De hoogte van de schade kan daardoor niet exact worden vastgesteld. Artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geeft het hof in zo’n geval de bevoegdheid de schade te schatten. Bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de kant van [appellante] , zal het hof daarbij de door Vechtland gestelde uurtarieven tot uitgangspunt nemen.Op de vraag of over de diverse posten btw is verschuldigd wordt verderop ingegaan.

[de calculator]

[de calculator] is calculator. [appellante] voert (na correctie) 595 door hem gewerkte uren op, resulterend in een kostenpost van € 35.105. Deze uren zijn gespecificeerd (productie 28H). De calculatiewerkzaamheden uit deze specificatie, zijn op hun beurt weer gespecificeerd (productie 38), wat resulteert in tientallen door hem verrichte calculaties. Die hangen volgens [appellante] samen met de steeds wisselende zienswijze van Vechtland waardoor veel calculaties nodig zijn geweest.

Vechtland vergelijkt de specificatie van de calculaties met de projectadministratie en constateert dat [de calculator] 92 uur aan calculatiewerkzaamheden heeft verricht. Daarbij meent zij dat met het aantal calculaties dat [de calculator] zou hebben uitgevoerd helemaal niet zoveel tijd is gemoeid vanwege de bij aannemers gebruikelijke inzet van calculatiesoftware. Bovendien is er geen sprake van steeds wisselende zienswijzen, behalve bij de latere keus voor een WTW- in plaats van een MV-installatie. De omschrijving van de overige werkzaamheden vindt zij te globaal en niet is in te zien wat [de calculator] als calculator heeft bijgedragen aan technische omschrijvingen of aan constructie, zoals [appellante] aanvoert. Bovendien betwijfelt Vechtland dat het mogelijk was dat [de calculator] zeven maanden lang elke maand gemiddeld 92 uur aan dit project kon werken.

Ten slotte wijst zij erop dat [appellante] voor [de calculator] een uurtarief hanteert van € 59 per uur, terwijl het mediaan loon voor een calculator in de bouw ligt op € 22,15.

Het hof oordeelt dat [appellante] voldoende heeft gespecificeerd welke soort werkzaamheden [de calculator] heeft verricht en voor hoeveel uur. Zelfs als [appellante] calculatiesoftware zou gebruiken, wat niet is komen vast te staan, dan nog blijkt uit de gegeven specificaties afdoende dat [de calculator] tientallen calculaties heeft moeten maken, onder meer voor de aan te bieden opties en voor de keuze voor de WTW-installatie. Dat die de nodige tijd hebben gevergd is aannemelijk. Ook de specificatie van de andere verrichte werkzaamheden is voldoende, omdat blijkt in welke week en voor hoeveel uur [de calculator] aan het project heeft gewerkt, met een omschrijving van de inhoud van de werkzaamheden. In de specificatie staat ook het overleg met de constructeur wat door het hof nodig wordt geacht. Het ligt immers voor de hand dat bijvoorbeeld het bespreken van de bouwmethode met de constructeur, zoals blijkt uit de specificatie, nodig is om kostprijzen te kunnen gaan calculeren. De betwisting van de gemiddeld 92 uur per maand die [de calculator] heeft besteed aan het project is ten slotte te algemeen om daar gevolgen aan te verbinden.

Zoals Vechtland terecht aanvoert heeft [appellante] echter geen enkele onderbouwing of toelichting gegeven op het gehanteerde uurtarief. Er bestaat daarom geen aanleiding uit te gaan van € 59 per uur, gelet op de gemotiveerde betwisting door Vechtland. Zoals het hof hiervoor in 2.15 heeft overwogen, zal het hof aansluiten bij het door Vechtland onderbouwde mediaan uurtarief van € 22,15 en de kosten van [de calculator] schatten op € 25 per uur.

Vechtland dient daarom aan [appellante] te vergoeden een bedrag van 595 uur maal € 25 is € 14.875.

[de eerste werkvoorbereider]

is werkvoorbereider. [appellante] voert 235 door hem gewerkte uren op, resulterend in een kostenpost van € 10.222,50. De werkzaamheden waarvan vergoeding wordt gevraagd betreffen volgens [appellante] calculatieondersteuning. Uit een e-mail van 24 maart 2020 van [de eerste werkvoorbereider] (productie 28F) volgt dat die werkzaamheden zijn verricht in week 18 tot en met week 25 van 2019; in een e-mail van [de eerste werkvoorbereider] van 13 augustus 2020 zijn die uren per week verder uitgewerkt per dag (productie 45). In de projectadministratie is vervolgens een specificatie opgenomen van gewerkte uren per datum. Volgens Vechtland is de omvang en de noodzaak van de uren van [de eerste werkvoorbereider] niet aangetoond. Alleen het overzicht van gedane calculaties laat zien welke medewerker van [appellante] wanneer welke calculatie heeft verricht, zoals [appellante] zelf heeft toegelicht. Ook is de projectadministratie gebaseerd op een opgave achteraf van gewerkte uren, naar aanleiding van een verzoek van 24 maart 2020 van [appellante] aan [de eerste werkvoorbereider] om weer te geven ‘circa’ hoeveel uur per week is besteed. Ten slotte wordt ook het uurtarief van [de eerste werkvoorbereider] betwist: dat is geen € 43,50 waar [appellante] vanuit gaat, maar ongeveer € 22,15. Volgens Vechtland zullen de uurtarieven van de andere medewerkers namelijk niet veel afwijken van het mediaan uurtarief voor een calculator.

Het hof stelt voorop dat het hier een project betreft van 38 woningen van verschillende typen, waarvan de geschatte bouwkosten ruim € 17 miljoen zijn (productie 39). Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat het verrichten van calculatiewerkzaamheden voor [appellante] noodzakelijk was. Dat ook [de eerste werkvoorbereider] in dat kader werkzaamheden heeft verricht is niet onaannemelijk. In de e-mail van [de eerste werkvoorbereider] van 24 maart 2020 wordt achteraf een overzicht gegeven van het aantal door hem aan calculatie bestede uren per week, in week 18 tot en met 25 van 2019. [appellante] heeft toegelicht met de e-mail van [de eerste werkvoorbereider] van 13 augustus 2020 hoe dat heeft geleid tot de nadere specificatie in de projectadministratie van gewerkte uren per datum. Die toelichting geeft genoeg onderbouwing van het aantal uren. Immers, zelfs als dat een ‘circa’ aantal zou zijn, dan nog is het voldoende specifiek, terwijl Vechtland de specificatie ook anderszins niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Het aantal uur kan daarom worden gesteld op 235.

Zoals Vechtland ook hier terecht aanvoert heeft [appellante] geen enkele onderbouwing of toelichting gegeven op het gehanteerde uurtarief. Er bestaat daarom geen aanleiding uit te gaan van € 43,50 per uur, gelet op de gemotiveerde betwisting door Vechtland. Omdat het net als hiervoor niet een (beroep op) vergoeding van een commercieel uurtarief betreft, maar van interne kosten die [appellante] heeft gemaakt, acht het hof het redelijk om als schatting uit te gaan van het door Vechtland grosso modo genoemde uurtarief van € 22,15 en ook de kosten van [de eerste werkvoorbereider] te schatten op € 25 per uur.

Dit betekent dat Vechtland aan [appellante] een bedrag van 235 uur maal € 25 is€ 5.875 moet vergoeden.

[de tweede werkvoorbereider]

is werkvoorbereider. Volgens [appellante] heeft hij drie uur besteed aan ondersteuning bij calculatiewerkzaamheden. De te vergoeden kosten zijn € 130,50. Vechtland wijst op het ontbreken van enige specificatie alsook het onterecht gehanteerde uurtarief van € 43,50.

Vast staat dat [appellante] op 24 maart 2020 net als aan [de eerste werkvoorbereider] ook aan [de tweede werkvoorbereider] een schatting heeft gevraagd voor de bestede uren aan het project. Wat [de tweede werkvoorbereider] heeft geantwoord is niet bekend en er is ook geen andere onderbouwing gegeven van de opgevoerde uren die [de tweede werkvoorbereider] zou hebben gemaakt. De enkele vermelding in de projectadministratie is daarvoor niet voldoende, omdat niet duidelijk is waar die op is gebaseerd. Vechtland hoeft deze kosten daarom niet te vergoeden.

Zijstap: Caltek?

Vechtland haalt rond calculatiewerk nog een offerte aan van Bouwadvies en Calculatie bureau Caltek (hierna: Caltek) voor het opstellen van een directiebegroting en kostenraming voor acht villa’s. Als reële vergoeding voor alle kosten van calculatie (dus zowel van [de calculator] , [de eerste werkvoorbereider] en [de tweede werkvoorbereider] tezamen) zou deze offerte volgens Vechtland als leidraad moeten worden genomen. Daarbij miskent zij echter dat hiervoor al is geoordeeld dat [appellante] de (meerwerk)optielijsten moest opstellen en dat uit de specificatie van de calculatiewerkzaamheden (productie 38) blijkt dat een flink aantal van die calculaties betrekking had op die opties. Niet is gebleken dat in de offerte van Caltek de calculaties voor die opties ook zijn inbegrepen. Bovendien gaat Vechtland eraan voorbij dat [appellante] een deel van de calculaties opnieuw heeft moeten doen - hoe beperkt qua werk misschien ook - vanwege de latere keuze voor een WTW-installatie, terwijl dat in de offerte van Caltek niet nodig was. Die offerte is daarmee geen goede leidraad voor redelijke calculatiekosten, zodat het hof die buiten beschouwing laat.

[de verkoopmanager]

[de verkoopmanager] is verkoopmanager. [appellante] voert 277 door hem gewerkte uren op, wat een kostenpost van € 22.852,50 oplevert. Deze uren zijn gespecificeerd (productie 28I). Het gaat volgens [appellante] om uren besteed aan het maken van technische omschrijvingen, verkoopstukken en optielijsten en de aanwezigheid bij vier bouwvergaderingen, naast het verzorgen van de totaalplanning. [de verkoopmanager] heeft deze werkzaamheden verricht omdat Vechtland daar de opdracht voor heeft gegeven.De bezwaren van Vechtland tegen de noodzaak om te werken aan de technische omschrijving, de verkoopstukken en de optielijsten heeft het hof hiervoor al afgewezen (2.14.). Ten aanzien van de omvang van het werk van [de verkoopmanager] reageert Vechtland op de urenspecificatie. Zij voert aan dat het ongeloofwaardig is dat [de verkoopmanager] 72 uur met EVE heeft overlegd over tekenwerk, EPC, constructie e.d. Ook vindt zij niet geloofwaardig dat [de verkoopmanager] zeven uur bezig is geweest om een uitnodiging van nog geen A-4 op te stellen voor de buurtbewoners. Daarnaast betwist zij dat 56 uur gewerkt moest worden aan een optielijst, omdat die vrijwel identiek is voor ieder type woning, zodat aanpassingen weinig tijd zouden hoeven te kosten. Vechtland vraagt zich verder af waarom [de verkoopmanager] 24 uur moest overleggen met bouwpartners, zoals een keukenleverancier, terwijl de woningen zonder keuken werden opgeleverd. Ten slotte heeft [appellante] 45 uur opgevoerd voor het voorbereiden en aanwezig zijn bij vier bouwteamoverleggen. Een vergadering duurde ongeveer drie uur, maar niet duidelijk is waarom [de verkoopmanager] per vergadering meer dan acht uur aan voorbereiding nodig had.

Ook voor wat betreft het te hanteren uurtarief heeft Vechtland bezwaren.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] de bestede uren van [de verkoopmanager] grotendeels voldoende gemotiveerd. De betwisting van Vechtland van de overleggen met EVE is te algemeen. Uit de specificatie van [appellante] volgt namelijk dat er meerdere overleggen zijn geweest over verschillende onderwerpen, zonder dat Vechtland ter betwisting steekhoudende argumenten heeft aangevoerd waarom daar niet deze tijd mee gemoeid zou zijn.

Voor wat betreft de buurtbewonersbijeenkomst ziet Vechtland over het hoofd dat de specificatie niet alleen het opstellen van de uitnodiging vermeldt maar ook het bijwonen van de avond zelf, zodat de betwisting geen doel treft.

Met de betwisting van de 56 uur voor optielijsten doelt Vechtland op het opstellen door [de verkoopmanager] van meer- en minderwerklijsten voor alle woningtypes zoals dat in de specificatie staat. Hiervoor is al overwogen dat tientallen calculaties nodig waren voor de uitwerking van verschillende optielijsten. Dat duidt er niet op dat er sprake is van een vrijwel identieke optielijst die binnen korte tijd kan worden aangepast, zoals Vechtland meent.

Vechtlands betwisting van het overleg met de bouwpartners wordt alleen ten aanzien van de keukenleverancier gemotiveerd. Uit de e-mail van [de verkoopmanager] van 9 juli 2019 (productie 15) blijkt inderdaad dat de woningen zouden worden opgeleverd zonder keuken. [appellante] heeft daarom niet duidelijk genoeg gemaakt waarom de kosten van dit overleg door Vechtland vergoed zouden moeten worden. Omdat de specificatie weergeeft dat 24 uur is overlegd met drie bouwpartners (waar de keukenleverancier er een van is), zal het hof een-derde van de uren van deze post in mindering brengen, te weten acht uur.

Voor wat betreft de bouwteamoverleggen erkent [appellante] dat die steeds ongeveer drie uur duurden, zodat met de noodzakelijke aanwezigheid bij vier overleggen 12 uur was gemoeid. Van [appellante] had mogen worden verwacht om duidelijker toe te lichten waarom er 33 uur aan voorbereiding voor vier overleggen nodig was. Omdat aannemelijk is dat [de verkoopmanager] steeds wel enige voorbereidingstijd nodig zal hebben gehad, schat het hof die tijd redelijkerwijs op 12 uur. De zes uur die [de verkoopmanager] heeft besteed onder andere aan het overleg met Woningborg hoeven niet worden vergoed, omdat hiervoor al is overwogen dat de noodzaak van die uren niet vaststaat.

Dat betekent dat ter vergoeding 242 uren van [de verkoopmanager] resteren (277 minus 8 minus 21 minus 6). [appellante] rekent voor [de verkoopmanager] een uurtarief van € 82,50 per uur. [appellante] heeft dit uurtarief op geen enkele manier toegelicht. Voldoende aannemelijk is dat [appellante] voor de door [de verkoopmanager] bestede uren kosten heeft moeten maken. Vechtland heeft gesteld dat de uurtarieven van de andere medewerkers niet veel afwijken van het uurtarief van calculator [de calculator] . Het hof gaat daar ten aanzien van [de verkoopmanager] niet in mee, omdat de kosten voor een verkoopmanager hoger zullen zijn dan voor een calculator. Het hof zal, uitgaande van het uurtarief van € 22,15 per uur voor een calculator, de kosten van een verkoopmanager schatten op € 31 per uur. Vechtland moet daarom 242 x € 31 is een bedrag van € 7.502 aan [appellante] vergoeden.

[de verkoopbegeleider]

is verkoopbegeleider. [appellante] voert 66 door hem gewerkte uren op, resulterend in een kostenpost van € 2.970. Hij heeft verkoopstukken en (keuzelijsten bij) optielijsten opgesteld en een bouwteamoverleg bijgewoond. Uit het verslag van bouwteamoverleg 2 blijkt dat vrije alternatieven (zoals bijvoorbeeld extra raamkozijnen) te zijner tijd met de kopersbegeleider besproken kunnen worden. Bovendien blijkt uit de actielijst bij bouwteamoverleg 6 dat keuzelijsten per optie moesten worden opgesteld door [appellante] . Verder stelt [appellante] dat [de verkoopbegeleider] advies heeft gegeven over de verkoopbaarheid van de woningen. De werkzaamheden zijn in een e-mail van [de verkoopbegeleider] van 25 maart 2020 (productie 28G) door hem gespecificeerd en geschat op 66 uur.Vechtland meent dat de werkzaamheden van [de verkoopbegeleider] naast die van [de verkoopmanager] niet noodzakelijk waren. De verkoopbaarheid van de woningen is de expertise van de makelaars met wie Vechtland rechtstreeks contact had. Wat [de verkoopbegeleider] dan bijdroeg aan de verkoopbaarheid is niet uitgelegd. Verder blijkt uit de specificatie naar de mening van Vechtland een onnodig bezoek aan de bouwlocatie (zes uur) en onnodige tijdsbesteding aan keukens (acht uur). Het uurtarief heeft Vechtland eveneens betwist.

Het hof heeft hiervoor al vastgesteld dat de woningen zouden worden opgeleverd zonder keuken (2.26), zodat de daaraan door [de verkoopbegeleider] bestede acht uur zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet noodzakelijk waren. Ook is niet duidelijk geworden waarom het nodig is dat een verkoopbegeleider een bouwbezoek op locatie doet, zodat ook de daarmee gemoeide zes uur buiten beschouwing blijven. Gelet op de omvang van het project acht het hof voldoende aannemelijk dat [de verkoopbegeleider] naast [de verkoopmanager] moest worden ingeschakeld, te meer nu [appellante] ook wijst op diens expertise rond de verkoopbaarheid van een woning in verbinding met de aan te bieden opties. Voor het overige heeft Vechtland de gespecificeerde werkzaamheden niet betwist, zodat 52 uur voor vergoeding in aanmerking komen.

Ook bij [de verkoopbegeleider] is het gehanteerde uurtarief door [appellante] niet toegelicht, zodat het hof aanhaakt bij de eerdergenoemde schatting van € 25 per uur.

Vechtland moet daarom aan [appellante] een bedrag vergoeden van 52 uur x € 25 is € 1.300.

[de derde werkvoorbereider]

[de derde werkvoorbereider] is werkvoorbereider. [appellante] voert tweeëneenhalf door hem gewerkte uren op, resulterend in een kostenpost van € 108,75. Deze uren bestaan uit het bijwonen van bouwteamoverleg 1 en coördinatie van de werkzaamheden van diverse medewerkers. Vechtland heeft het aantal uur niet betwist, alleen het uurtarief. Omdat toelichting van [appellante] op het gehanteerde uurtarief ontbreekt wordt net als bij werkvoorbereider [de eerste werkvoorbereider]€ 25 als uitgangspunt genomen, zodat Vechtland aan [appellante] een bedrag van € 62,50 moet vergoeden.

[de projectleider]

is projectleider. [appellante] voert vijf door hem gewerkte uren op, wat een kostenpost van € 385 betekent. De werkzaamheden betroffen het adviseren over details van de diverse opties en vielen in de periode 28 maart 2019 tot 9 maart 2020, aldus [appellante] . Vechtland betwist de noodzaak en de omvang van de werkzaamheden. Het hof ziet dat enige inhoudelijke toelichting op de gemaakte uren ontbreekt. Welk advies en wanneer dat dan precies is gegeven, en over welke opties, is niet duidelijk geworden. De enkele vermeldingen in de projectadministratie en de algemene omschrijving zijn onvoldoende ter onderbouwing, zodat Vechtland deze uren niet hoeft te vergoeden.

[de directeur]

[de directeur] is de directeur. [appellante] voert (na correctie) 256 door hem gewerkte uren op, wat een kostenpost van € 24.320 oplevert. Er is gespecificeerd wanneer deze uren zijn gemaakt (productie 28J). [de directeur] heeft zich beziggehouden met de communicatie en de contacten tussen partijen en de ingeschakelde onderaannemers, alsook de aansturing van medewerkers en onderaannemers. Hij is bij nagenoeg alle bouwteamoverleggen aanwezig geweest en heeft advies gegeven aan Vechtland, bijvoorbeeld over de keuzes die moesten worden gemaakt. Bovendien heeft [de directeur] de calculaties gecontroleerd. Zijn inbreng was volgens [appellante] nodig voor aansturing en structuur.

Waaruit de werkzaamheden van [de directeur] hebben bestaan is naar de mening van Vechtland niet gebleken. Bovendien valt op dat zijn tijd (en die van anderen) in de projectadministratie steeds voor zes of acht uur per dag wordt genoteerd, waardoor Vechtland de indruk heeft dat elke werkzaamheid van enige omvang meteen als gehele dag wordt geboekt. Wellicht is hij een aantal malen bij een bouwteamoverleg geweest, maar dat heeft geen enkele meerwaarde gehad. Daarnaast geldt dat als [de directeur] als leidinggevende managementuren heeft gemaakt, die uren niet meteen relevant zijn voor Vechtland. Waarom de directeur bijna 37 volledige werkdagen aan één project zou moeten besteden blijft eveneens onduidelijk. Volgens Vechtland is bovendien niet toegelicht waarom in de projectadministratie twee maal acht uur is opgevoerd voor werkzaamheden van [de directeur] op 26 juli 2019.

Vechtland betwist ten slotte dat het uurtarief van [de directeur] moet worden gesteld op € 95, wat volgens haar neerkomt op een bedrag van € 190.000 per jaar.

Hiervoor is al geoordeeld dat de werkzaamheden van de directeur noodzakelijk worden geacht (2.14). Dat dat voor een deel heeft bestaan uit leidinggeven aan medewerkers van [appellante] maakt nog niet dat deze werkzaamheden onnodig zijn. [appellante] kan namelijk worden gevolgd in haar stelling dat juist aansturing en structuur zorgen voor een meerwaarde in de voorbereiding: coördinatie is wezenlijk. Uit de overgelegde verslagen van de bouwteamoverleggen blijkt daarnaast dat [de directeur] er slechts één keer niet bij aanwezig is geweest. Productie 14 bevat een actiepuntenlijst van bouwteamoverleg 9, zodat het hof aanneemt dat er negen vergaderingen zijn geweest. Ook is in het procesdossier (bijvoorbeeld productie 42) correspondentie terug te vinden van [de directeur] met betrekking tot het project Vecht & Veld, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij de contacten met betrokkenen heeft onderhouden. Als gezegd betrof het hier een project van een zekere omvang, waarbij de door [de directeur] bestede tijd bovendien is opgegeven voor een periode van acht maanden (april tot december 2019). Ook blijkt uit de verslagen van bouwteamoverleggen dat [de directeur] niet alleen directeur maar ook eigenaar is van [appellante] . Dat [appellante] oneerlijk zou zijn geweest in het vastleggen van de bestede tijd van [de directeur] (of anderen) wordt door Vechtland geopperd, zonder dat verder uit te werken. Tegelijkertijd heeft [appellante] onvoldoende toegelicht waarom [de directeur] op de 34 dagen die daadwerkelijk zijn genoemd in de projectadministratie telkens ten minste zes, maar meestal acht uur nodig had voor communicatie, aansturing en controle. Het hof kan volgen dat [de directeur] op de acht dagen dat hij deelnam aan een bouwteamoverleg daar drie uur aanwezig was en ook dat hij daar per keer drie uur voorbereidingstijd voor nodig had, net als hiervoor is overwogen bij [de verkoopmanager] (2.26). Voor de overige 26 dagen waarop [de directeur] uren heeft gemaakt, heeft [appellante] tegenover de betwisting van Vechtland onvoldoende onderbouwd dat [de directeur] steeds 6 tot 8 uur per dag heeft besteed aan het aansturen en coördineren. Het hof schat, vanwege het ontbreken van die verdere specificatie, dat hij per dag vier uur heeft besteed aan zijn werkzaamheden voor Vechtland. Daarmee komt het hof op 152 uur. Omdat onterecht twee keer acht uur is geboekt voor 26 juli 2019, wordt daarop acht uur in mindering gebracht, zodat 144 uur resteert.

Het gehanteerde uurtarief van [de directeur] heeft [appellante] niet onderbouwd. Tegelijk heeft Vechtland in haar betwisting niet naar voren gebracht dat ook voor [de directeur] moet worden uitgegaan van een uurtarief van € 22,15. Het hof neemt als uitgangspunt dat het (interne) uurtarief van een directeur-eigenaar in de regel niet vergelijkbaar is met dat van zijn werknemers. Schattenderwijs wordt dat in dit geval op het dubbele van zijn medewerkers gesteld, dat is € 50 per uur.

Vechtland moet daarom aan [appellante] vergoeden een bedrag van 144 uur maal€ 50 is een bedrag van € 7.200.

Interne kostenposten: diverse (algemene) kosten

[appellante] voert aan diverse (algemene) kosten een totaalbedrag op van€ 9.145,41 exclusief btw. Dit bedrag bestaat uit kadasterkosten, externe kopieerkosten en een algemene opslag van 7% voor algemene kosten, anders dan personeelskosten.

Noodzaak

De noodzaak van kadasterkosten en externe kopieerkosten is niet gesteld door [appellante] . Deze kosten worden daarom afgewezen.

Voor de opslag voor algemene kosten geldt volgens [appellante] dat die de kosten dekt voor administratie, telefoon en internet, huisvesting en de reis- en autokosten, dus voor alle kosten die geen personeelskosten zijn. Gedurende de samenwerking heeft [appellante] deze kosten moeten maken.

Vechtland betwist dat deze opslag in rekening kan worden gebracht. De opslag voor algemene kosten wordt namelijk altijd in rekening gebracht als onderdeel van de aanneemsom en niet als onderdeel van de kosten in de bouwteamfase. Bovendien verwijst Vechtland naar een uitleg van branchevereniging Bouwend Nederland over het begrip ‘algemene kosten’, waarmee ook de kosten van arbeid worden bedoeld die zijn verbonden aan voorzieningen en productiemiddelen, die niet direct aan onderdelen van het bouwobject kunnen worden toegerekend en die niet in het project achterblijven. Door als kosten zowel de interne uren als deze opslag op te voeren wil [appellante] personeelskosten dubbel vergoed hebben. Bovendien meent Vechtland dat [appellante] had moeten specificeren per onderdeel hoe hoog de kosten zijn, en dat heeft ze niet gedaan.

Het hof neemt niet het standpunt over dat [appellante] de algemene kosten per onderdeel had moeten specificeren. Voldoende is dat hier aannemelijk is dat algemene kosten zijn gemaakt voor administratie, telefoon en internet, huisvesting en de reis- en autokosten. Op zich is juist dat een opslag voor algemene kosten gebruikelijk is in een aanneemsom, maar daarmee is niet gezegd dat het hanteren van een algemeen opslagpercentage niet is toegestaan voor te vergoeden kosten die zich naar hun aard lastig laten uitsplitsen. Ook wordt niet de redenering gevolgd dat [appellante] probeert personeelskosten dubbel vergoed te krijgen. De toelichting van Bouwend Nederland gaat over het begrip ‘algemene bouwplaatskosten’ (ABK) en niet over het begrip ‘algemene kosten’, gemaakt buiten de bouwplaats. [appellante] baseert haar opslag bovendien uitdrukkelijk op alle kosten uitgezonderd personeelskosten. Vechtland heeft daarom niet voldoende duidelijk gemaakt dat hier een dubbeltelling in zit.

Omvang

Volgens [appellante] is een opslag van 7% voor algemene kosten gebruikelijk. Vechtland heeft daartegen aangevoerd dat dat alleen gebruikelijk is bij het opnemen van algemene kosten in een aanneemsom. Het hof ziet geen reden een ander percentage te hanteren voor het schatten van de hier te vergoeden schade, dan dat gebruikelijk is bij een aanneemsom. Vechtland moet daarom een opslag van 7% voor algemene kosten aan [appellante] voldoen.

Eerdergenoemde externe kosten

In het tussenarrest van 14 maart 2023 heeft het hof al geoordeeld dat [appellante] recht heeft op vergoeding van de kosten van Hoogveld Advies voor sonderingen (€ 9.060 exclusief btw), de kosten van Burink Constructie (€ 4.840 exclusief btw), in totaal € 13.900 exclusief btw. In het tussenarrest heeft het hof ook geoordeeld dat [appellante] recht heeft op vergoeding van de beslagkosten van Wigger Van het Laar (€ 435,29 exclusief btw).

BTW?

Bij elk van de hiervoor genoemde kostenposten maakt [appellante] aanspraak op betaling van (21%) btw. Dat wordt verder niet apart toegelicht.Vechtland betwist dat over de genoemde bedragen (behalve over de beslagkosten) btw verschuldigd is, omdat het gaat over kosten die als schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad worden gevorderd. Zij wijst daarbij op de website van de Belastingdienst. Als wel btw wordt toegewezen dient volgens Vechtland een btw-factuur verstrekt te worden.

Het hof heeft vooropgesteld dat het bij de hier te vergoeden kosten gaat om een schadevergoeding (2.3). De schadevergoeding die Vechtland moet betalen is voor de interne posten een zuivere vergoeding van schade, die voortvloeit uit het uitsluiten van [appellante] van onderhandelingen. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat hier een prestatie van [appellante] jegens Vechtland tegenover staat. In zo’n geval blijft de schadevergoeding buiten de sfeer van de omzetbelasting.

Dat geldt ook voor de schadevergoeding die Vechtland moet betalen voor de externe kosten, als [appellante] die kosten al heeft gemaakt (Vechtland betwist dat). Het gaat ook hier dan om de schadevergoeding die Vechtland aan [appellante] is verschuldigd vanwege de gemaakte kosten. Over die schadevergoeding is geen btw verschuldigd als er geen prestatie van [appellante] tegenover staat. Dat daarvan sprake is, heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Voor zover [appellante] bij de vergoeding van de externe kosten zou hebben bedoeld dat de aan de externe adviseurs betaalde btw zelf een te vergoeden schadepost is (wat zij overigens niet duidelijk genoeg heeft gesteld), dan heeft Vechtland dat gemotiveerd betwist, omdat [appellante] deze mogelijk kan terugkrijgen of heeft kunnen verrekenen. Het hof concludeert daarom dat, behalve over de beslagkosten, geen vergoeding van btw is verschuldigd.

Buitengerechtelijke incassokosten

[appellante] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens Vechtland zijn deze kosten bij een vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar, maar het hof neemt dat standpunt niet over. Als een benadeelde schade lijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat, kunnen buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Vechtland is hier aansprakelijk voor de schade van [appellante] . De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft [appellante] gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin dat Besluit van toepassing is. Het hof zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen zoals die zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal.

[appellante] heeft gemotiveerd gesteld dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Daarbij ging het volgens haar om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Vechtland heeft de stellingen van [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele opmerking dat het Besluit niet van toepassing is, is namelijk niet voldoende. Omdat de buitengerechtelijke incassokosten van [appellante] redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt, heeft zij recht op vergoeding daarvan. De hoogte wordt gesteld op het gevorderde bedrag, € 2.460,03, wat in lijn is met het Rapport BGK-integraal.

Totaal van te vergoeden kosten

Op grond van het voorgaande moet Vechtland aan [appellante] de interne kosten van [de calculator] , [de eerste werkvoorbereider] , [de verkoopmanager] , [de verkoopbegeleider] , [de derde werkvoorbereider] en [de directeur] vergoeden van (opgeteld)€ 36.814,50. Dat moet worden vermeerderd met een opslag van 7% voor algemene kosten, wat een bedrag oplevert van € 39.391,52. Daar komt ook nog vergoeding van buitengerechtelijke kosten bij (€ 2.460,03), wat resulteert in een bedrag van€ 41.851,55.

Daarnaast moet aan externe kosten worden vergoed een bedrag van € 13.900 (als genoemd onder 2.41) en de kosten van InstalTech Twente van € 3.200, dus opgeteld€ 17.100. Daarnaast heeft [appellante] recht op vergoeding van de beslagkosten van € 526,70 inclusief btw.

Opgeteld is het totaal van de te vergoeden kosten de som van € 41.851,55 en € 17.100 dus € 58.951,55 en een bedrag van € 526,70 inclusief btw.

Wettelijke rente of wettelijke handelsrente?

[appellante] vordert in hoger beroep een bedrag “zoals onder Grief 10 nader is gespecificeerd”, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (9 juli 2020). Uit de specificatie in de memorie van grieven onder grief 10 volgt echter dat aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke handelsrente. Een redelijke uitleg van de vordering van [appellante] betekent dat zij bedoeld heeft om de wettelijke handelsrente te vorderen. Zo heeft Vechtland die ook opgevat. Vechtland heeft daartegen echter aangevoerd dat het hier om een vordering tot schadevergoeding gaat, waarop niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente van toepassing is.

De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW heeft uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten.2.De plicht voor Vechtland om kosten aan [appellante] te vergoeden vloeit niet voort uit een handelsovereenkomst, maar is een schadevergoeding. Daarom kan de wettelijke handelsrente niet worden toegewezen. Het hof neemt aan dat [appellante] ook aanspraak maakt op het mindere, te weten de wettelijke rente,3.die daarom wel zal worden toegewezen.

Vechtland heeft er nog op gewezen dat de wettelijke rente pas verschuldigd kan zijn vanaf 9 maart 2020, de dag waarop Vechtland volgens eigen zeggen “[appellante] heeft buitengezet”. [appellante] heeft vergoeding van wettelijke rente gevorderd vanaf de dag van de dagvaarding, te weten 9 juli 2020, zodat het hof die laatste datum als ingangsdatum van de wettelijke rente aanhoudt.

Proceskostenveroordeling en nakosten

Omdat Vechtland in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten, zowel bij de rechtbank als in hoger beroep. De kosten van de procedure bij de rechtbank worden begroot op:

- griffierecht € 4.131 - salaris advocaat (2 punten x tarief per punt € 1.770) € 3.540

Totaal € 7.671

De kosten van de procedure in hoger beroep worden begroot op:- griffierecht € 5.610,00

- kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de

dagvaarding aan Vechtland € 103,33

- salaris advocaat (2,5 punten x tarief V per punt € 3.572) € 8.903

Totaal € 14.643,33

Een proceskostenveroordeling en de gevorderde wettelijke rente daarover omvat ook een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover. Hier kan nog een bedrag bijkomen voor de betekening van de uitspraak.4.

[appellante] heeft verder terugbetaling gevorderd van wat aan Vechtland is betaald ter voldoening van het vonnis, vermeerderd met wettelijke rente. Ook die vordering zal worden toegewezen.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 26 mei 2021 met zaaknummer 506717;

en opnieuw rechtdoende

veroordeelt Vechtland om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 58.951,55 en een bedrag van € 526,70 inclusief btw, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Vechtland om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] terug te betalen hetgeen ter voldoening van het vonnis, waarvan beroep, aan Vechtland is betaald, vermeerderd met de over deze bedragen verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van deze betaling door [appellante] tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Vechtland tot betaling binnen 14 dagen na dagtekening van deze uitspraak van de volgende proceskosten:

bij de rechtbank:

- griffierecht € 4.131

- salaris advocaat (2 punten x tarief per punt € 1.770) € 3.540

totaal € 7.671

en in hoger beroep:

- griffierecht € 5.610

- kosten voor het betekenen (bekendmaken) van dedagvaarding aan Vechtland € 103,33

- salaris advocaat (2,5 punten x tarief V per punt € 3.572) € 8.903

totaal € 14.643,33

en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, M.S.A. van Dam en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.

Naar aanleiding van het arrest van 3 mei 2022 heeft op 18 januari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

[appellante] heeft als aannemer in een bouwteam aan de voorbereiding van een gedeelte van het project Vecht & Veld gewerkt, maar heeft de opdracht daarvoor niet van Vechtland gekregen. Volgens [appellante] moet Vechtland nu de kosten vergoeden, die zij daarvoor heeft gemaakt. Vechtland betwist dat.

[appellante] heeft bij de rechtbank gevorderd dat Vechtland wordt veroordeeld om een bedrag te voldoen van € 170.962,97, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook moet Vechtland worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen, na een eisvermeerdering bij het hof tot een bedrag van € 171,398,26, alsnog worden toegewezen. Verder wil [appellante] terugbetaling van wat door [appellante] op basis van het vonnis van de rechtbank aan Vechtland is betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Ook wil [appellante] dat Vechtland de proceskosten bij de rechtbank en bij het hof vergoedt.

Het hoger beroep slaagt. Het hof zal beslissen dat [appellante] de omvang van zijn kosten mag toelichten; daarna mag Vechtland daarop reageren. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing komt.

Waar het hof van uit gaat

Het hof gaat uit van de volgende door de rechtbank vastgestelde en door het hof aangevulde feiten naar aanleiding van de door [appellante] geuite bezwaren (grieven) tegen het vonnis.

[appellante] is een bouwbedrijf dat actief is op het gebied van woningbouw en

begeleiding en advisering in ontwikkelingstrajecten van woningbouw.

Vechtland is eigenaar van een stuk bouwgrond in Vreeland (gemeente Stichtse Vecht) waarop in haar opdracht het woningbouwproject `Vecht en Veld' wordt gerealiseerd. De heer [naam1] is [functie] van Vechtland. Voor het ontwerp van de woningen heeft Vechtland EVE Architecten (hierna: EVE) ingeschakeld.

Het project `Vecht en Veld' bestaat uit verschillende bouwfases. Bouwfase 2 betreft de realisatie van 38 vrijstaande woningen, verdeeld over zeven verschillende typen (woningtype A tot en met G).

EVE heeft in het kader van de realisatie van deze bouwfase verschillende aannemers benaderd, onder wie [appellante] . In haar e-mail aan [appellante] van 29 januari 2019 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“De volgende stap is het betrekken van een aannemer in het bouwteam om vervolgens samen de plannen gereed te maken voor verkoop, aanvraag omgevingsvergunning en vervolgens uitvoering.(... )

Middels deze mail wil ik peilen of jullie interesse hebben om als aannemer aan te haken in dit bouwteam. (…) Het doel is om met de geïnteresseerde partijen een kennismaking te plannen met de opdrachtgever. Vervolgens zal er door de opdrachtgever één partij geselecteerd worden om de verdere uitwerking op te pakken.”.

Naar aanleiding hiervan zijn [appellante] en EVE met elkaar in gesprek gegaan. Bij e-mail van 1 maart 2019, met als onderwerp ‘Aannemerselectie 38 woningen Vecht & Veld Vreeland’ heeft EVE aan [appellante] verschillende documenten en uitgangspunten gestuurd, die nodig zijn voor de door Vechtland gewenste calculatie van woningtype C 1. Verder heeft EVE toegelicht:

"Goed om te vermelden dat het zeker niet de insteek is om een partij te selecteren obv de voordeligste aanbieding. Wij realiseren ons dat het maken van een calculatie in deze fase, en op basis van de beschikbare stukken, nog niet concreet genoeg is om een goed vergelijk te maken. Dit is dan ook niet de bedoeling. De keuze zal nog steeds gemaakt worden op basis van een goede klik, vertrouwen, referenties en indruk van het bedrijf. Echter is het wel van belang om gevoel te krijgen bij de bouwkosten zodat er beeld gevormd kan worden bij de totale investering, v. o. n. prijzen etc. Tijdens de kennismaking is het al even besproken, maar naast de raming van type C zijn wij benieuwd naar jullie plan van aanpak en verkoopbegeleiding. Zouden jullie dit beknopt willen omschrijven of aan willen tonen op basis van een referentieproject?”.

[appellante] heeft aan Vechtland op 8 maart 2019 een begroting en een concept algemene technische omschrijving voor woning C1 en een omschrijving van de planbegeleiding/verkoopbegeleiding, voorbereidingsplanning en bouwbegeleider (het hof begrijpt: bouwbegeleiding) toegestuurd. Op 19 maart 2019 heeft [appellante] aanvullende vragen beantwoord.

Op 28 maart 2019 heeft een bouwteamoverleg plaatsgevonden. Daarbij zijn Vechtland, EVE en [appellante] aanwezig geweest. In het gespreksverslag van dit overleg is onder meer opgenomen:

"6. Overeenkomst

Samenwerkingsovereenkomst

- BBL doen een voorstel voor een samenwerkingsovereenkomst. Deze mag kort, duidelijk en krachtig zijn. (BBL)

- EVE is leading in het proces tot aan verkoop, hierna neemt BBL de lead over. (Allen) (…)

- BBL levert input (KVK, Solvabiliteit, etc.) tbv samenwerkingsovereenkomst (BBL)".

Bij e-mail van 3 april 2019 heeft [appellante] , voor zover van belang, het volgende aan Vechtland geschreven:

“Hierbij informeer ik je volgens afspraak over KVK gegevens en de financiële situatie van Bouwbedrijf [appellante] . (…)

Ik ben bezig met me te verdiepen in een samenwerking overeenkomst, takenlijst en realisatie overeenkomst.. Inmiddels een Taken verdeellijst gevonden van een ander project. Deze lijkt mij wel geschikt om te gebruiken bij een samenwerkingsovereenkomst en realisatie overeenkomst. Als bijlage een concept toegevoegd. Bij andere bouwteams heb ik geen samenwerking/bouwteam overeenkomst afgesloten, echter alleen een realisatie overeenkomst. Dit komt vaak doordat er een korte tijd die tussen samenwerkingsovereenkomst en realisatie overeenkomst zit....Onderlinge afspraken hebben we toen via de mail vastgelegd met elkaar. Als het geen probleem is kunnen we dat hier ook afspreken en direct starten met het maken van een realisatie overeenkomst die we dan voor start verkoop met elkaar afronden.”.

In de door [appellante] op 3 april 2019 meegestuurde concept-“Takenverdeellijst bouwteam Vecht en Veld” is onder meer opgenomen dat [appellante] de kopersbegeleiding verzorgt alsook de oplevering, het V&G plan in de uitvoeringsfase, de projectevaluatie einde werk en (aan nazorg) de klachtregistratie en -afhandeling.

Vechtland heeft diezelfde dag in een e-mailreactie geschreven:

“Daar gaan we uit komen. Takenlijst, kostenlijst en dan realisatie klinkt goed. Heb je voorbeeld van die realisatieovereenkomst”.

Vechtland heeft op 23 april 2019 een paar opmerkingen geplaatst bij de concept Takenverdeellijst, maar niet bij de punten genoemd in 3.11. Wel heeft Vechtland erbij geschreven dat offertes voor de sonderingen en fundatieadvies door [appellante] zouden worden aangevraagd.

Bij e-mail van 21 mei 2019 heeft Vechtland haar ontevredenheid geuit. Zij heeft aan EVE en [appellante] , voor zover van belang, het volgende geschreven:

“Ik ben niet tevreden over de stand van zaken:

Werkzaamheden worden niet volgens afspraken, beloftes en planning uitgevoerd. (…)

We hebben geen tekening ontvangen met de positie van de sonderingen, zijn ze nu dus wel allemaal uitgevoerd? (…)

Facturen voor Sonderen, constructie berekeningen en installatie advies mogen 1 op 1 aan VR (hof: Vechtland) worden gestuurd en worden dan direct betaald.”.

Er is een concept-realisatieovereenkomst van 21 mei 2019. Op 26 juli 2019 heeft [appellante] aan Vechtland, voor zover van belang, het volgende gestuurd:

“Naar aanleiding van ons gesprek van woensdag j.1. heb ik de Realisatie overeenkomst verder aangepast/ingekort. (...) Zie bijlagen. (…) Onderdelen over bouwtijd, prijsstijging, start bouw e.d. moeten we nog goed met elkaar afstemmen. (…) ”.

Als bijlage wordt de concept-realisatieovereenkomst d.d. 26 juli 2019 meegestuurd, met in de omschrijving ”CONCEPT 2 Vreeland”. Daarin is onder meer opgenomen:

“12.7 Indien het project niet doorgaat of tot uitstel komt, worden er afspraken gemaakt over de vergoeding van de gemaakte kosten tot aan dat punt. Extern gemaakte kosten worden door VR vergoed aan [appellante] . Dat zijn o.a. Sonderingen en constructie berekeningen. VR moet eerst opdracht geven aan [appellante] voordat deze kosten gedeclareerd kunnen worden.”.

Vechtland heeft op 9 september 2019 een e-mail gestuurd:

“Tot op heden hebben wij nog geen duidelijke en complete prijsaanbieding van Bouwbedrijf

[appellante] ontvangen. Zolang de bouwkosten niet zijn overeengekomen gaan wij naar geen enkele samenwerkingsovereenkomst kijken, of de gesprekken daarover opstarten. Het beoordelen van een verkoopcontract is dus nog niet aan de orde. Het duurt veel te lang en ook langer dan toegezegd, wij willen de start verkoop niet langer vertragen en hebben dan ook besloten om een overleg met een 2e bouwer op te starten. (…)

De bouwkostenopgaaf die we 1 dag voor de vakantie hebben ontvangen is niet akkoord (…) Kortom, aanstaande woensdag gaat het overleg niet door, er valt, totdat wij een duidelijk kosten overzicht hebben ontvangen, niets te bespreken met Bouwbedrijf [appellante] .”.

De reactie van [appellante] is op 10 september 2019 per e-mail verzonden:

“Op 14-6-19 hebben we de eerste open begroting aangeleverd, met de exacte opbouw zoals

we in Maart type Cl hebben aangeleverd zodat je de begrotingen goed kunt vergelijken.

Met de vraag als er vragen zijn horen we het graag. Hierop geen enkele reactie ontvangen. Wij zijn er toen ook vanuit gegaan dat het dan wel duidelijk was. (…)

In ons gesprek voor de vakantie in Vreeland over de ROK hebben we het over de BDB index gehad (…) Naar mijn mening zijn de prijzen voor de 37 basis woningen voor de vakantie aangeleverd ter beoordeling en hebben we daar nog geen reactie op ontvangen.”.

Op 13 september 2019 is aan Vechtland een prijsoverzicht met de totale bouwkosten overhandigd, met uitsplitsing van de kosten per kavel en per type woning. Daarna is gecorrespondeerd onder meer over prijsaanbiedingen, aanvullingen en correcties daarop, en (bouw)kosten. Vechtland heeft op 22 oktober 2019 voor de woningen voor een WTW-ventilatiesysteem gekozen in plaats van een MV-systeem, waar tot dan vanuit is gegaan. EVE heeft daarover opgemerkt: “(...) Dit is wel de keuze met de meest vergaande consequenties (…) Zonder al een concrete uitspraak te kunnen doen over de planning, kan ik wel aangeven dat dit een flinke klus zal zijn.”.

Op 6 november 2019 is door [appellante] een prijsoverzicht gestuurd vanwege de wijziging van het MV-systeem naar het WTW-systeem, inclusief overzicht van de geraamde meerprijs van WTW per type woning. Daarop is vermeld, net als eerder al op prijsoverzichten van 17 juni, 26 juli en 13 september 2019: “constructeur rechtstreeks door factureren zonder opslagen. Sonderingen rechtstreeks door factureren zonder opslagen”.

Op 15 november 2019 heeft [appellante] bevestigd dat de WTW-richtprijzen door de installateur definitief zijn gemaakt.

Op 18 november 2019 is er tussen partijen gesproken. Daarover heeft [appellante] op 21 november 2019 in een e-mail geschreven, voor zover van belang:

“De volgende punten hebben we besproken:

1. Je gaf aan dat je de opgeven prijzen van afgelopen vrijdag onduidelijk waren, namelijk ex btw en zonder winst en risico.

2. Dat je geen vertrouwen in de contractstukken hebt. (...)6. Dat je besloten hebt om bij meerdere partijen prijzen aan te vragen voor marktwerking.

7. Dat wij de constructeurskosten en sonderingskosten konden doorberekenen. En dat het

beetje uitgevoerde calculatie werk in het bouwteam ondernemers risico is. (…)

Ik heb ons gesprek van maandag, waarbij ik overdonderd werd omdat je aangaf om de boel te gaan aanbesteden, nog laten bezinken en kom nog terug op een aantal bovenstaande punten.

1. Zoals ik in ons gesprek reeds aangaf was ik verbaasd dat je de prijsopgave van afgelopen vrijdag vreemd en onduidelijk vond. Wij hebben op 29-10 (…) overleg gehad, hierbij heb je ons uitdrukkelijk gevraagd om de optie prijzen aan te bieden ex btw en ex winst en risico, aangezien nog eventueel leges of architect kosten in optie prijzen verrekend moesten worden. Hier wou je dan nog met makelaar naar kijken gaf je aan. Op 7-11 hebben wij de aangescherpte lijst nog toegezonden waarop de ex BTW en EX winst en risco prijzen wederom vermeld staan (…)

2. (…) Verder hebben we onze ROK zo goed als gereed, en moeten daar nog met zijn tweeën op 4 openstaande punten afstemmen. Zie rode tekst tabblad kengetallen die diverse keren naar je gemaild is. Dit zouden we doen na prijsovereenstemming (…)

6. Vind ik niet correct gezien onze bouwteam afspraken. Tevens is bij de uitvraag voor een bouwteam juist vermeld dat er niet voor prijs zou worden gegaan.

7. Ik zie dat anders, wij hebben uiteindelijk 113 calculaties gemaakt voor de woningen en diverse opties. Bij alle bouwteam overleggen zijn minimaal 2-3 personen van ons aanwezig geweest, onze installateur heeft tekeningen gemaakt en diverse berekeningen, er is een informatie avond georganiseerd met EVE. Onze werkvoorbereiding heeft zich verdiept in details en constructies e.d. en hebben we meegedacht in ontwerp en constructieve uitvoering. De concept contractstukken zijn nagenoeg allemaal gereed. (…)

Zoals bekend, hebben wij inzake het project gezamenlijk (en dus exclusief) in bouwteam vorm gegeven. Het gaat hier om situatie waarin wij gehouden zijn om één op één te komen tot afspraken omtrent de realisatie van het project. (…) Het is echter niet volgens afspraak om in de afrondende fase waarin wij ons thans bevinden, ineens te besluiten om het project te gaan aanbesteden en wij daarbij een van de inschrijvende partijen mogen zijn.”.

Op 15 januari 2020 is door Vechtland gereageerd:

“Zoals al besproken en medegedeeld op 18 november zijn de tot nu toe aangeboden prijzen niet akkoord. Wij hebben dan ook besloten om meerdere partijen in concurrentie een aanbieding te laten maken.”.

[appellante] heeft bij e-mail van 28 februari 2020 geschreven:

"Opnieuw leid ik uit de mailwisseling af dat jullie kennelijk in de veronderstelling zijn dat jullie vrij zijn om met een andere partij in zee te gaan (...) Voor zover je al mocht (en zou kunnen) besluiten het project aan een ander te gunnen heeft dat consequenties. Ik ben van mening dat wij niet zomaar aan de kant gezet kunnen worden en zullen, mocht daartoe wel besluiten, dan zeker overwegen juridische instrumenten aan te wenden.”.

Op 9 maart 2020 is door Vechtland, voor zover van belang, als volgt geantwoord:

"Echter naar aanleiding van jouw onderstaande mail is er een vertrouwensbreuk ontstaan. Hierop hebben wij besloten bouwbedrijf [appellante] dan ook uit te sluiten van de selectie van bouwaannemers, wij zullen spoedig een bouwaannemer gaan selecteren.

Tevens ter verduidelijking;

Van werken in een bouwteam is geen sprake.

Er bestaat geen exclusiviteit met bouwbedrijf [appellante] .

Er is nooit enige opdracht aan [appellante] verstrekt.

Er is nooit een overeenkomst met [appellante] gesloten en er is daar ook niet over onderhandeld.”.

De beoordeling

De standpunten van partijen

[appellante] vordert betaling van de gemaakte kosten op de volgende grondslagen, die hij in hoger beroep opnieuw aan de orde stelt: (a) nakoming van (financiële) afspraken,(b) betaling van een redelijk loon ter nakoming van een overeenkomst van opdracht, (c) vergoeding van de schade geleden door het onrechtmatige afbreken van de onderhandelingen om te komen tot een realisatieovereenkomst, en (d) onverschuldigde betaling, dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

Volgens Vechtland zijn geen afspraken gemaakt over vergoeding van kosten. De samenwerking in het bouwteam was vrijblijvend, waarbij de kosten van [appellante] onderdeel zijn van de algemene kostenstructuur van een aannemer. De samenwerking bood [appellante] wel het aanmerkelijke voordeel dat zij buiten concurrentie van andere aannemers met Vechtland kon onderhandelen over de prijs en de voorwaarden voor de uiteindelijke realisatieovereenkomst. [appellante] moest daarvoor op basis van het ontwerp en de eigen calculaties een definitieve prijs afgeven aan Vechtland, waarvoor zij het project zou realiseren. Zo’n prijsaanbieding heeft [appellante] nooit gedaan en daarom is het ook nooit tot onderhandelingen gekomen. In de fase vóór onderhandelingen gelden de regels rond het afbreken van onderhandelingen niet. De rol van [appellante] in het bouwteam was bovendien beperkt tot het berekenen van kosten en het waar nodig geven van praktische input. Ook heeft Vechtland de onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking betwist.

Het hof oordeelt dat Vechtland ten onrechte de samenwerking heeft verbroken zonder te onderhandelen. Partijen mogen zich uitlaten over de als gevolg daarvan geleden schade. De andere grondslagen gaan niet op. Het hof licht dat als volgt toe.

(a) Geen (financiële) afspraken tot vergoeding van de kosten

Het juridisch kader

Met de stelling dat sprake is van financiële afspraken beroept [appellante] zich op het bestaan van een overeenkomst, die (mede) strekt tot vergoeding van de kosten. Op [appellante] rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast daarvan. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.1.

Er is geen samenwerkings- of realisatieovereenkomst

Er is tussen [appellante] en Vechtland geen samenwerkingsovereenkomst totstandgekomen op basis waarvan de kosten moeten worden vergoed. Er is geen schriftelijke samenwerkingsovereenkomst, want daarvan is bewust afgezien. In plaats daarvan is afgesproken de afspraken vast te leggen in e-mails (3.10). [appellante] heeft echter onvoldoende uitgewerkt waarom uit de e-mails (of uit andere omstandigheden, verklaringen of gedragingen) volgt dat zij er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat Vechtland zich verplichtte bij beëindiging van de samenwerking de kosten van [appellante] te vergoeden.

Er is ook geen realisatieovereenkomst totstandgekomen. Voor het eerst op 3 april 2019 wordt gesproken over het sluiten van zo’n overeenkomst (3.10 en 3.12), waarna [appellante] een aantal voorbeeldovereenkomsten toestuurde. Vechtland heeft op zich onvoldoende gemotiveerd betwist dat daarna met [appellante] is gesproken over een concept van de realisatie-overeenkomst. Dat dat overleg tot overeenstemming heeft geleid is echter niet vast komen te staan. Er bestaan weliswaar twee concepten van zo’n overeenkomst, maar een getekend exemplaar ontbreekt en [appellante] heeft niet gemotiveerd onderbouwd waaruit desondanks toch overeenstemming zou blijken. Dat geldt te meer, omdat [appellante] bij toezending van ‘CONCEPT 2’ zelf toevoegde dat nog ‘goede afstemming’ nodig was over onder andere bouwtijd, prijsstijging en de start van de bouw (3.15). Op punten die [appellante] kennelijk belangrijk vond bestond dus in elk geval toen nog geen overeenstemming. Van belang daarbij is verder dat Vechtland op 9 september 2019 schreef geen contract te willen beoordelen zolang er geen prijsaanbieding lag (3.17). [appellante] herhaalde op 21 november 2019 dat de afstemming van vier openstaande punten nog steeds moest gebeuren, maar bevestigde dat partijen dit zouden doen na prijsovereenstemming (3.22). Overeenstemming over de prijs is echter niet bereikt. Daarom heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld op basis van welke omstandigheden, verklaringen of gedragingen zij ervan uit mocht gaan dat (en wanneer) overeenstemming bestond over (het laatste concept van) de realisatieovereenkomst.

Als [appellante] heeft willen aanvoeren dat al wel overeenstemming bestond over een deel van de realisatieovereenkomst, namelijk de regeling in artikel 12.7 voor vergoeding van kosten bij het niet doorgaan van de realisatieovereenkomst (3.16), dan is ook dat onvoldoende onderbouwd. Zij heeft namelijk niet gesteld hoe en wanneer dit dan separaat is overeengekomen. Los daarvan geeft artikel 12.7 gezien de formulering geen ondubbelzinnig recht op vergoeding van de kosten, omdat het artikel bepaalt dat er bij beëindiging afspraken moeten worden gemaakt en externe kosten alleen worden vergoed als Vechtland opdracht heeft gegeven.

Er is geen toezegging voor vergoeding externe kosten

Volgens [appellante] heeft Vechtland ook toegezegd aan haar de externe kosten voor sonderingen, constructeurswerkzaamheden en installatieadvies te vergoeden. Daarbij wijst zij op de e-mail van 21 mei 2019 van Vechtland waarin het “1 op 1” doorsturen en betalen van die facturen werd genoemd (3.14). Dit betekende volgens [appellante] dat zij de kosten die externen aan haar in rekening brachten via haar eigen factuur maar zonder opslag of marge aan Vechtland mocht doorbelasten, waarna Vechtland aan haar zou betalen. [appellante] heeft dit daarom ook zo op diverse prijsoverzichten vermeld (3.20). Het hof neemt die uitleg niet over. Allereerst blijkt uit de letterlijke tekst van de e-mail dat er facturen doorgestuurd zouden worden en niet dat die zouden worden doorbelast. Daarnaast heeft [appellante] de facturen uiteindelijk wel via haar advocaat doorgestuurd, maar die stonden geen van alle op naam van Vechtland. Voor Vechtland was dat juist essentieel: “1 op 1” betekende volgens haar dat de facturen op naam van Vechtland zouden worden gesteld en zij aan de externen zou betalen, zodat zij daarmee ook rechthebbende werd op de resultaten van de sonderingen, het constructeurswerk en het installatieadvies. Zonder op haar naam gestelde facturen was Vechtland niet bereid te betalen. Dat het voor Vechtland van belang was om de adviezen op haar naam te hebben, is door [appellante] onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarom oordeelt het hof dat [appellante] tegenover deze gemotiveerde betwisting te weinig heeft gesteld om haar uitleg van de e-mail van 21 mei 2019 te volgen. Aan het bewijsaanbod van [appellante] komt het hof dan ook niet toe.

(b) Geen overeenkomst van opdracht

Het juridisch kader

Partijen hebben feitelijk met elkaar samengewerkt. [appellante] heeft die samenwerking gekwalificeerd als overeenkomst van opdracht waarbij zowel interne kosten moeten worden vergoed, te weten de uren van de eigen werknemers, als ook externe kosten, dus de kosten van de partijen die ten behoeve van de werkzaamheden zijn ingeschakeld en die [appellante] heeft betaald. Bij kwalificatie van een overeenkomst moeten twee stappen worden gezet. Als eerste moet de rechter met behulp van de Haviltexmaatstaf vaststellen welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Daarbij is onder meer van belang wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (uitleg). Daarna moet de rechter beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van de gestelde overeenkomst van opdracht (kwalificatie). Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder die wettelijke regeling te laten vallen. Waar het bij kwalificatie om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving.2.Bij een overeenkomst van opdracht die wordt aangegaan in de uitoefening van beroep of bedrijf is vereist dat de ene partij zich jegens de andere partij verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten niet zijnde het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Er is geen overeenkomst van opdracht

Partijen zijn (in elk geval) vanaf de bouwteamvergadering van 28 maart 2019 bedrijfsmatig gaan samenwerken. Die samenwerking kan niet los worden gezien van het uiteindelijke doel van realisatie van bouwfase 2 van het project ‘Vecht en Veld’. Vechtland heeft de inschakeling in het bouwteam zo opgevat dat [appellante] de voorbereidende werkzaamheden verrichte zonder aparte beloning, maar als investering, om op die manier een voorkeurspositie te hebben in de latere onderhandelingen over de realisatieovereenkomst. [appellante] heeft uit de aannemersselectie (3.7-3.8) echter afgeleid dat zij niet apart zou worden beloond voor de voorbereidende werkzaamheden, maar dat zij erop kon vertrouwen dat haar de realisatie van de 38 woningen zou worden gegund. In de daarvoor af te spreken aanneemsom zouden dan de kosten van de voorbereiding worden verwerkt. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof niet dat [appellante] de verbintenis op zich heeft genomen om werkzaamheden te verrichten, waar Vechtland opdracht voor gaf, om vervolgens op grond van artikel 7:405 BW loon op uurbasis in rekening te brengen. Het hof kwalificeert de samenwerking als een (voorbereidende) hulpovereenkomst om tot een realisatieovereenkomst te komen. Op grond daarvan bestaat echter geen aanspraak op een redelijk loon.

(c) Afgebroken onderhandelingen

Het juridisch kader

Voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.3.De onderhandelingen kunnen zich echter ook in een zodanig stadium bevinden dat afbreken niet onrechtmatig is maar de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat wel de door de ander gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk moeten worden vergoed (de zogeheten ‘fase 2’).4.Ook als partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij het voorbereiden van een tussen hen te sluiten overeenkomst, geldt in het algemeen dezelfde maatstaf.5.

Stoppen samenwerking is niet onrechtmatig

Vechtland heeft vanaf het begin te kennen gegeven dat een goede klik en vertrouwen belangrijke elementen zijn voor het aangaan van de samenwerking (3.7). Vechtland heeft zich bij de uitsluiting van [appellante] van de onderhandelingen beroepen op een vertrouwensbreuk (3.25), waarmee op 9 maart 2020 een einde is gekomen aan de samenwerking. Vechtland heeft toegelicht dat de vertrouwensbreuk voortvloeide uit haar ontevredenheid over de prijsaanbiedingen die waren gedaan, de exclusiviteit die [appellante] claimde (3.22) en haar dreiging met juridische stappen (3.24). Een vertrouwensbreuk betreft een gerechtvaardigd belang van Vechtland, namelijk om in harmonie in een omvangrijk project samen te werken. Dat Vechtland het vertrouwen verloor in [appellante] , onder meer vanwege diens aanzegging van ‘juridische instrumenten’, is niet in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en is daarmee voor haar voldoende grond om deze samenwerking rechtmatig te mogen beëindigen.

Vechtland mocht niet stoppen zonder kostenvergoeding

[appellante] stelt dat Vechtland de onderhandelingen niet meer mocht afbreken zonder de door [appellante] gemaakte kosten te vergoeden. Vechtland heeft aangevoerd dat geen kostenvergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen aan de orde is omdat partijen nog niet eens aan het onderhandelen waren. Het hof constateert dat er al wel concepten waren gewisseld van de realisatieovereenkomst, maar dat onderhandelingen daarover inderdaad niet zijn gestart; sterker nog dat [appellante] daarvan uitdrukkelijk is uitgesloten. Dat neemt echter niet weg dat [appellante] , ook zonder dat onderhandelingen van de grond kwamen, wel betrokken was bij een te sluiten overeenkomst, waarvan het niet totstandkomen kan leiden tot een plicht tot vergoeding van de kosten. Die betrokkenheid blijkt uit de selectie van [appellante] voor deelname aan het bouwteam en de maandenlange feitelijke samenwerking, ter voorbereiding van het uiteindelijk sluiten van een realisatieovereenkomst.

Vechtland had [appellante] in redelijkheid niet mogen uitsluiten van de onderhandelingen, zonder vergoeding van de door [appellante] reeds gemaakte kosten. [appellante] mocht erop vertrouwen dat de kans dat zij uitvoerend aannemer zou worden zo groot was dat zij de werkzaamheden in de aanloop naar de totstandkoming van de realisatieovereenkomst heeft verricht en is blijven verrichten. Dat vertrouwen mocht [appellante] ontlenen aan de volgende omstandigheden:

Uit deze omstandigheden blijkt dat Vechtland van [appellante] veel meer heeft gevraagd dan alleen maar het maken van een prijsaanbieding en het waar nodig geven van praktische input, zoals Vechtland heeft aangevoerd. De aard en omvang van de werkzaamheden die [appellante] heeft verricht passen ook meer bij een aannemer die de realisatie gegund gaat krijgen, dan van een aannemer die vanuit een voorkeurspositie een prijsaanbieding mag gaan doen. Vechtland had daarom ten minste de onderhandelingen moeten starten. Volgens Vechtland konden de onderhandelingen pas beginnen als er een prijsaanbieding van [appellante] lag en die is volgens haar uitgebleven. [appellante] heeft echter naar het oordeel van het hof een dergelijke prijsaanbieding wel gegeven. Met het kostenoverzicht van 6 november 2019 uitgesplitst naar type woning en met een concrete meerprijs vanwege de keuze voor WTW (3.20) én met de bevestiging dat de raming van die meerprijs definitief was (3.21) lag er redelijkerwijs een prijsaanbieding die als startpunt voor de onderhandelingen had kunnen dienen. Vechtland heeft - ook ter zitting bij het hof - niet duidelijk kunnen maken waarom dit niet voldoet aan wat zij mocht verwachten van een prijsaanbieding als basis voor onderhandelingen. In elk geval is haar opmerking dat de prijsaanbieding onduidelijk was omdat die exclusief BTW en exclusief opslag voor winst en risico was, daarvoor onvoldoende. [appellante] heeft namelijk uitgelegd en onderbouwd dat dat op verzoek van Vechtland niet was opgenomen en dat dat in eerdere opgaven ook geen punt was (3.22). Bovendien ligt voor de hand dat de opslag voor winst en risico juist een element is waarover nog zou worden onderhandeld.

[appellante] mocht om al deze redenen erop vertrouwen dat de samenwerking dusdanig vergevorderd was, dat Vechtland redelijkerwijs niet met de voorbereidende samenwerking mocht stoppen zonder kostenvergoeding. Ter zitting bij het hof is daarnaast duidelijk geworden dat de uiteindelijk door Vechtland gekozen aannemer bij het opstellen van zijn voorontwerp voor het project gebruik heeft gemaakt van informatie die [appellante] heeft aangeleverd. Ook dat zorgt er in redelijkheid voor dat Vechtland de kosten van [appellante] geheel of gedeeltelijk moet vergoeden.

(d) Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking

Het beroep op onverschuldigde betaling gaat niet op omdat [appellante] de werkzaamheden heeft verricht op basis van een (voorbereidende) hulpovereenkomst. Daarmee is een rechtsgrond gegeven voor de geleverde prestatie. Ook het beroep op ongerechtvaardigde verrijking zou niet hebben geleid tot toewijzing van meer dan de gemaakte kosten, want onvoldoende is onderbouwd dat de verarming van [appellante] meer bedraagt dan die kosten.

Omvang van de kosten

[appellante] heeft de interne en externe kosten die zouden moeten worden vergoed gespecificeerd en onderbouwd. Vechtland heeft echter gemotiveerd betwist dat die kosten zijn gemaakt, dat ze de gestelde omvang hebben en dat ze noodzakelijk waren.

[appellante] , op wie stelplicht en bewijslast van de te vergoeden kosten rust, wordt in de gelegenheid gesteld zich in een akte nader uit te laten over de noodzaak en de omvang van de betwiste interne en externe kosten, en daarvan een nadere onderbouwing te geven, bijvoorbeeld aan de hand van de projectadministratie. Vechtland krijgt daarna de gelegenheid bij antwoordakte te reageren. Daarbij tekent het hof meteen aan dat - zoals ook uit de eigen stellingen van [appellante] blijkt - het moet gaan om de kosten en de interne uren van na de selectie, dus met ingang van 28 maart 2019 (3.35), tot aan het moment van uitsluiting van onderhandelingen dus tot 9 maart 2020. Ook vindt het hof het juist dat in elk geval de externe kosten van de sonderingen (Hoogveld Advies) en de constructeur (Burink Constructie) worden vergoed, evenals de beslagkosten (Wigger Van het Laar).

Het hof kan zich voorstellen dat partijen bij deze stand van zaken de gelegenheid aangrijpen alsnog in overleg te treden over de betaling van een kostenvergoeding, zeker ook gelet op deze al jaren durende procedure. Iedere verder beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 11 april 2023 voor het nemen van een akte door [appellante] zoals bedoeld in 3.44;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, M.S.A. van Dam en G.A. Diebels, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.