20.2.2 Geen noodzaak afzonderlijke grieven in appel

In verband met het accessoir karakter van de dwangsomveroordeling is voorts relevant dat - in afwijking van regels van nationaal procesrecht - voor de mogelijkheid van een beoordeling van de hoogte en modaliteit van de dwangsomveroordeling in hoger beroep voldoende is, wanneer tegen de hoofdveroordeling grieven zijn gericht, zoals blijkt uit het arrest Fortuna/Léséleuc.1 Ook hier komt het accessoir karakter van de dwangsom tot uiting: de dwangsomveroordeling volgt het lot van de hoofdveroordeling in procesrechtelijk opzicht, zelfs ondanks het feit dat dit met regels van nationaal procesrecht in strijd is.

In par. 83.2 gaf ik als mijn opvatting weer, dat het wettelijk systeem de rechter in staat moet stellen om aan de hand van alle omstandigheden van het geval een dwangsomveroordeling vast te stellen. Terecht achtte het Benelux-Gerechtshof de rechter in het arrest APC/Bisoux2 dan ook in staat om een hogere dwangsom op te leggen dan door eiser was gevorderd. Vanuit deze opvatting van de rechterlijke taak moet ook het arrest van de Hoge Raad inzake Fortuna/Léséleuc3 worden verklaard. De aard van de dwangsom brengt mee dat de rechter in elk concreet geval moet kunnen afwegen op welke wijze de dwangsom als indirect executiemiddel optimaal kan worden toegepast. De Hoge Raad vindt steun voor dit oordeel in de arresten van het Benelux-Gerechtshof inzake APC/Bisoux4 en Valois/Elit5, die ik in par. 83.2 behandelde.

Alhoewel ik gezien het voorgaande met de uitkomst van het arrest Fortuna Léséleuc instem, was het in het betrokken geval mijns inziens geïndiceerd geweest om, zoals A-G Huydecoper in zijn conclusie voorstelde, de hier behandelde kwestie door middel van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof voor te leggen.6 De door de A-G genoemde argumenten die tegen de in het arrest gekozen oplossing pleiten,7 zijn namelijk naar mijn mening niet van dien aard, dat de kwestie als acte éclairé of acte clair kon worden beschouwd.8