Hof Amsterdam, 21-02-2023, nr. 23-000694-16

De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 februari 2011 veroordeeld ter zake

van – kort gezegd – het medeplegen van gewoontewitwassen en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg bij vordering van 18 maart 2011 gevorderd dat aan

de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van € 2.006.246,33 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De officier van justitie heeft de vordering op de zitting van 7 januari 2016 aangepast en gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 2.094.198,27 (€ 2.083.680,84 + vervolgprofijt ad € 10.517,43).

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 18 februari 2016 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 2.089.198,27 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep

van 10 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het

Wetboek van Strafvordering (hierna: WvSv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting

in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt

dan de rechtbank.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 2.039.317,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting en in de conclusie van 5 september 2018 verscheidene standpunten ingenomen die hierna puntsgewijs bij het oordeel van het hof zullen worden besproken.

De verdediging verzoekt primair het openbaar ministerie niet te ontvangen in de ontnemingsvordering, subsidiair het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op nihil.

Oordeel van het hof

Inleiding & grondslag ontnemingsvordering

Op 15 juni 2007 is naar aanleiding van het opsporingsonderzoek en financieel onderzoek een aanvraag voor een machtiging tot het instellen van een Strafrechtelijke Financieel Onderzoek (hierna: SFO) ingediend.1.De machtiging is vervolgens op 19 juni 2007 verleend.2.Het SFO heeft geresulteerd in

het ‘Rapport Berekening wederrechtelijke verkregen voordeel kasopstelling’ gedateerd 2 mei 2011 (hierna: ontnemingsrapportage).3.De ontnemingsrapportage is gebaseerd op artikel 36e lid 3 van

het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) en betreft een eenvoudige kasopstelling.

Tussen het moment van de aanvraag voor een machtiging tot het instellen van het SFO en afronding

van de ontnemingsrapportage is de betrokkene bij arrest van 24 februari 2011 van het gerechtshof Amsterdam veroordeeld voor – kort gezegd – het gewoontewitwassen van verscheidene voorwerpen

in de periode 1 januari 2002 tot en met 3 juli 2007 en de deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode 1 januari 2006 tot en met 3 juli 2007.4.Dit arrest is, nadat de Hoge Raad het cassatieberoep had verworpen, op 13 november 2012 onherroepelijk geworden.

Bij een eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethode worden over de onderzoeksperiode de totale contante uitgaven afgezet tegen de legale contante ontvangsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten van onbekende herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van andere, onbekende – contante – inkomsten.

Schematisch weergegeven is deze wijze van berekening als volgt:

Van die onverklaarbare contante gelden kan in beginsel worden aangenomen dat die gelijk zijn aan het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het is primair aan het openbaar ministerie dit aannemelijk te maken.

Bij een dergelijke wijze van berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geabstraheerd van de strafbare feiten zoals die bewezen zijn verklaard. De rechter behoeft – als het derde lid van artikel 36e WvSr als grondslag wordt gebruikt – niet te concretiseren welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gekregen.

De ontnemingsprocedure kenmerkt zich erdoor dat de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Als het openbaar ministerie aan de primaire bewijslast heeft voldaan, is het aan de betrokkene concreet en gemotiveerd, en zo nodig door bescheiden gestaafd, tegenover de door het openbaar ministerie gepresenteerde en op wettige bewijsmiddelen gebaseerde berekeningen aannemelijk te doen worden dat de door het openbaar ministerie aannemelijk gemaakte berekening niet juist is. Een enkele bewering is daartoe niet voldoende.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie

De verdediging stelt primair dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in de ontnemingsvordering, omdat het de betrokkene vanaf het begin onmogelijk is gemaakt adequaat verdediging te voeren. De officier van justitie heeft vlak voordat de termijn van artikel 511b WvSv verliep een ontnemingsvordering ingediend. De betrokkene was en is door het tijdsverloop niet in staat met schriftelijke bescheiden inzicht te verschaffen in de herkomst van diverse uitgaven. Daarnaast is de verdediging niet in de gelegenheid gesteld getuigen te horen omtrent inkomsten uit charteren, verhuur

en handelsactiviteiten. De betrokkene wordt hierdoor ernstig in zijn verdedigingsrechten geschaad, waardoor niet kan worden gesproken van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. Hoewel sprake is van een lang tijdsverloop is het hof van oordeel dat de betrokkene in ieder geval reeds in 2007 – gelet op de afgegeven machtiging tot het instellen van een SFO – bedacht kon en moest zijn op een ontnemingsprocedure en dus kon weten wat het belang was van het bewaren van relevante documenten en van het tijdig overleggen van documenten die zagen op grote contante transacties. De afwezigheid van deze stukken komt derhalve voor risico van de betrokkene wegens niet adequaat handelen van zijn zijde, nu niet kan worden gezegd dat de mogelijkheid tot het inbrengen van stukken de betrokkene is ontnomen. Het hof wijst in dit verband nadrukkelijk op de passage opgenomen in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van

24 februari 2011, op pagina’s 5 en 6 (beoordeling verweer 2). Gelet op een en ander kan niet worden geoordeeld dat aan de betrokkene het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is ontnomen. Ook het ontbreken van gelegenheid getuigen te horen – waarover hierna meer – noopt niet tot die conclusie.

Toepasselijke wetsbepaling

De verdediging heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het op 1 juli 2011

in artikel 36e lid 3 WvSr geïntroduceerde bewijsvermoeden moet worden gezien als een regel van procesrecht, en artikel 1 WvSr dus geen beletsel vormt om die nieuwe bepaling in deze zaak toe te passen.

De ontnemingsrapportage is gebaseerd op artikel 36e lid 3 WvSr en vormt voor het hof de grondslag

voor de ontnemingsvordering. Artikel 36e WvSr is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171).

Aangezien de wetswijziging ten aanzien van artikel 36e Sr, derde lid, een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel behaald uit strafbare feiten, is op strafbare feiten die zijn begaan vóór 1 juli 2011 – zo volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad – de oude wetsversie van toepassing. Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat dit een uitbreiding van de toepasselijke regels van sanctierecht inhoudt. Enige consequenties heeft dit evenwel niet, nu een SFO

is ingesteld en het ook op basis van het oude artikel mogelijk was en is wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen als aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Aanvang onderzoeksperiode

De verdediging heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderzoeksperiode kan aanvangen op 1 januari 1999, omdat het dossier daarvoor te weinig grondslag biedt. De verdediging is bovendien niet in de gelegenheid geweest de CIE-informanten te ondervragen die belastend hebben verklaard over de betrokkene. Het is in strijd met artikel 6 van het EVRM deze getuigen niet te horen en dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. In de eerste plaats wijst het hof erop dat er met betrekking tot de jaren ’90 omvangrijke CIE-informatie beschikbaar was die wees op betrokkenheid van de betrokkene bij drugsdelicten. Daarnaast is er de in 1999 verrichte contante storting van NLG 47.242,55 op een Luxemburgse bankrekening.5.Ook is relevant dat sinds 1996 geen gegevens over de inkomsten van de betrokkene in Nederland bekend zijn en dat op basis van gegevens verkregen naar aanleiding van het rechtshulpverzoek aan Spanje niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene legale inkomsten in Spanje had.6.Voorts wijst het hof op de overweging op pagina 10 van het arrest van het hof Amsterdam in de hoofdzaak dat het niet aannemelijk is dat de betrokkene “de vermogensbestanddelen, die aan hem kunnen worden gerelateerd, op een andere wijze heeft verkregen dan door de investering van (in overwegende mate) uit misdrijf afkomstige gelden (ook al zijn die vermogensbestanddelen verkregen in de jaren, voorafgaand aan de periode waarin het lidmaatschap van de criminele organisatie bewezen is verklaard.) ”. Het hof is dan ook van oordeel dat dient/kan worden uitgegaan

van 1 januari 1999 als aanvangsdatum.

Legale inkomsten en vermogen

De raadsman heeft aangevoerd dat de betrokkene beschikte over een beginvermogen van € 200.000,00, bestaande uit € 65.000,00 eigen geld en € 135.000,00 uit de verkoop van sieraden van zijn zoon. Het bedrag van € 65.000,00 bestond uit gelden afkomstig uit een erfenis van zijn vader, de verkoop van goederen – waaronder een aantal auto’s – voorafgaand aan zijn vertrek naar Spanje en het charteren van het schip de ‘ [naam01] ’. Ook heeft de betrokkene in de periode 2002 tot en met 2007 aanzienlijke legale inkomsten genoten. Hij heeft in totaal € 660.000,00 verdiend met de bemiddeling in onroerend goed. De verkoop van zijn Porsche heeft € 56.250,00 opgeleverd. In Spanje heeft de betrokkene een appartement gehuurd en dat doorverhuurd voor een aanzienlijk hoger bedrag. Daarnaast heeft hij in Spanje in diverse goederen gehandeld. In totaal dient een bedrag van € 916.250,00 in aanmerking te komen als ‘legale inkomsten en beginvermogen’ bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof stelt vast dat de verdediging - behoudens de verklaring van [getuige01] , waarover hierna meer - geen enkel bewijsstuk heeft overgelegd waaruit het gestelde beginvermogen en de gestelde legale inkomsten zouden kunnen blijken. Het verweer dat dit door het tijdsverloop de verdediging onmogelijk is, is hiervoor verworpen. De door de verdediging overgelegde verklaring van [getuige01] , die kort gezegd inhoudt dat de betrokkene inkomsten uit bemiddeling in onroerend goed heeft genoten, is ontoereikend: die verklaring is ongedateerd, niet onderbouwd en daarbij is geen enkel bewijsstuk gevoegd. Het hof wijst in dit verband bovendien op de overweging (op pagina 5, tweede alinea) in het arrest van de hoofdzaak.

Verder overweegt het hof ten aanzien van de gestelde verkoop van de sieraden dat de betrokkene en zijn zoon, [kind01] , tegenstrijdig hebben verklaard over het soort sieraden dat is verkocht en de hoogte van de verkoopopbrengst. Ten aanzien van de verkoop van de Porsche stelt het hof vast dat na de gestelde verkoop in 2005 een onderhoudsbeurt is uitgevoerd in 2006 waarvan de rekening op naam van de betrokkene stond, en dat tweemaal is gebleken dat de betrokkene in 2006 bestuurder van de Porsche was.7.

Gelet op het voorgaande zal het hof geen beginvermogen en geen legale inkomsten tijdens de ontnemingsperiode in aanmerking nemen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Witwasveroordeling

De verdediging heeft aangevoerd dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de betrokkene voor witwassen in de hoofdzaak is veroordeeld. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat voorwerpen van bewezen verklaarde witwashandelingen niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, nu deze voorwerpen al uit misdrijf afkomstig zijn. De verdediging verzoekt de bedragen die betrekking hebben op voorwerpen die bij het witwassen bewezen zijn verklaard uit te sluiten van de kasopstelling.

Het hof merkt aangaande dit standpunt op dat bij een kasopstelling zoals de onderhavige geen sprake is van een directe relatie tussen het strafbare feit en de uitgave. Waar het om gaat is dat de uitgaven niet kunnen worden verklaard uit beschikbare legale contante inkomsten, zodat er vanuit kan worden gegaan – zo er geen tegenbewijs door de verdediging wordt geleverd – dat die uitgaven wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen.

Onschuldpresumptie

De verdediging heeft aangevoerd dat de betrokkene van twee onderdelen van het ten laste gelegde witwassen is vrijgesproken, namelijk de betalingen in Dubai en de bedragen die uitgegeven zijn aan het gokken. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sinds het Geerings-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) blijkt dat de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet mag baseren op feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Deze jurisprudentie geldt eveneens in het geval een kasopstelling wordt gehanteerd, aldus de verdediging.

Bij een abstracte berekeningsmethode als het onderhavige – de eenvoudige kasopstelling – is geen sprake van een directe relatie tussen de bij de berekening in aanmerking genomen bedragen en de concrete strafbare feiten. Bij de berekening staat niet een concreet strafbaar feit centraal, maar de verandering in het contante vermogen van de betrokkene. Van een schuldvaststelling aan concrete strafbare feiten is geen sprake, het beginsel van de onschuldpresumptie is hier niet aan de orde.

Voorwaardelijk verzoek tot horen van getuigen

De verdediging heeft – indien het hof niet tot afwijzing van de ontnemingsvordering dan wel tot nihil stelling van het wederrechtelijke verkregen voordeel zal beslissen – verzocht een aantal getuigen te horen. Het gaat om de volgende getuigen:

Het hof stelt voorop dat de zogenoemde Keskin-jurisprudentie op het verzoek tot het horen van de getuigen niet van toepassing is, nu het gaat om een eenvoudige kasopstelling en (dus) om de contante uitgaven (inclusief stortingen op bankrekeningen) die aan betrokkene kunnen worden toegerekend en die niet verklaard kunnen worden uit legale inkomsten. Het gaat niet om een door de betrokkene concreet strafbaar feit als bedoeld in lid 1 of lid 2 van artikel 36e WvSr. In ontnemingszaken geldt de verplichting om een verzoek tot het horen van getuigen te motiveren. Bij de beoordeling of het verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd, kan de rechter in de ontnemingszaak onder meer acht slaan op de al verkregen resultaten van het voor de strafzaak relevante onderzoek alsmede het procesverloop in de ontnemingszaak. Daarnaast kan de rechter bij de beoordeling van de vraag of het horen van de getuigen waarop het verzoek betrekking heeft, relevant is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, betrekken de wijze waarop het openbaar ministerie – door het presenteren van financiële gegevens en berekeningen – zijn standpunt met betrekking tot de oplegging van een ontnemingsmaatregel heeft onderbouwd en de mate waarin dat standpunt voorshands aannemelijk kan worden geacht.8.

De getuigen genoemd onder a – de CIE-informanten – zouden gehoord moeten worden over (de houdbaarheid van) de aanvang van de onderzoeksperiode. Het hof overweegt dat de aanvangsdatum

van de ontnemingsvordering niet slechts gebaseerd is op de anonieme informatie van

de CIE-informaten. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen onder het kopje ‘ aanvang onderzoeksperiode’ is overwogen. Bovendien kunnen de CIE-informanten niet verklaren over

een concrete contante uitgave dan wel opname van een bankrekening, hetgeen de kern van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft.

De overige getuigen – onder b t/m g – zouden kunnen verklaren over de aan- of verkoop van diverse goederen dan wel het in consignatie verhandelen van auto’s. Bij het verhandelen van de bedoelde goederen moet een papieren stroom zijn gemoeid, zeker waar het gaat om de auto’s. De betrokkene heeft echter geen enkel bewijsstuk verstrekt als het op deze goederen aankomt. Het blijft derhalve bij een enkele stelling van de betrokkene.

Het hof is gelet op het voorgaande – en gegeven de kaders waarbinnen de ontnemingsprocedure in onderhavig geval is vormgegeven – van oordeel dat de betrokkene niet in zijn belangen wordt geschaad bij afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

De door de verdediging naar voren gebrachte standpunten, als hiervoor opgenomen, zijn integraal verworpen, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel als opgenomen in de ontnemingsrapportage tot uitgangspunt wordt genomen.9.Het hof acht aannemelijk dat het bij de in die rapportage genoemde bedragen om wederrechtelijk verkregen voordeel gaat. Het hof zal enkele aanpassingen ten opzichte van de ontnemingsrapportage doorvoeren die gedurende het proces aan de orde zijn gekomen.

Het wederrechtelijke verkregen voordeel komt schematisch gezien op het volgende neer:

Vervolgprofijt

Het hof neemt het vervolgprofijt zoals berekend door de advocaat-generaal in het requisitoir mee in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit betreft € 13.136,55 .

Het totale wederrechtelijke verkregen voordeel komt hiermee op € 2.083.681,74 + € 13.136,55 =

€ 2.096.818,29

Redelijke termijn

Artikel 6, eerste lid, van het EVRM waarborgt het recht van iedere betrokkene om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een 'criminal charge'. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene duidelijk wordt dat hem wederrechtelijk voordeel zal worden ontnomen. Het hof gaat daarbij in deze zaak uit van het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte is geraakt dat tegen hem een SFO was ingesteld, te weten op 19 juni 2007, de datum waarop de machtiging is afgegeven. Het hof doet uitspraak op 21 februari 2023. Uitgaande van een afdoeningstermijn van twee jaar per instantie, is de termijn overschreden met ruim elf en een half jaar. Gelet hierop acht het hof termen aanwezig de betalingsverplichting te matigen.

Draagkracht

De verdediging heeft verzocht rekening te houden met de draagkracht van de betrokkene, aangezien de betrokkene een uitkering krijgt en derhalve nu niet en in de toekomst niet in staat moet worden geacht de vordering te voldoen.

In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld, indien ter terechtzitting voldoende concreet onderbouwd wordt aangevoerd dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft, dan wel zal krijgen. In dit verband dient gemotiveerd en zo mogelijk aan de hand van bescheiden volledige openheid van financiële zaken te worden gegeven. Aan deze voorwaarde voldoet het verzoek niet.

Daarom gaat het hof hieraan voorbij.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel en na aftrek van € 6.818,29 wegens overschrijding van de redelijke termijn, de verplichting te worden opgelegd tot betaling van € 2.090.000,00 aan de Staat.

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 2.096.818,29 (tweemiljoen zesennegentigduizend achthonderdachttien euro en negenentwintig cent) .

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 2.090.000,00 (tweemiljoen negentigduizend euro) .

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin

zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. S. Clement en mr. A.J. van Es, in tegenwoordigheid van

mr. N. van Gelder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof

van 21 februari 2023.

=========================================================================

[…]