De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/6.5.2.5:6.5.2.5 305a-organisaties

De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/6.5.2.5

6.5.2.5 305a-organisaties

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ook een stichting of vereniging als bedoeld in art. 3:305a BW (hierna ook wel aangeduid als 305a-organisatie of belangenorganisatie) kan op eigen naam, als formele procespartij, een enquête verzoeken, wanneer zij handelt op grond van volmacht of lastgeving van een of meer enquêtegerechtigden, waarbij met name valt te denken aan aandeelhouders of certificaathouders. Een 305a-organisatie kan overigens ook een aansprakelijkheidsprocedure starten, zie par. 8.2.

In Agrico verklaarde de Ondernemingskamer een 305a-organisatie ontvankelijk in haar enquêteverzoek. De Ondernemingskamer stelde vast ‘dat de Stichting voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW en in zoverre bevoegd is namens degenen wier belangen zij behartigt op te treden.’1 Die vaststelling in Agrico zegt echter niets over de enquêtebevoegdheid van de 305a-organisatie, nu de belangenorganisatie ontvankelijk was omdat de aanmeldingsformulieren voor de 305a-organisatie volgens de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure als (proces)volmacht hadden te gelden.2 Dat de enquêteverzoeker in Agrico een 305a-organisatie was, was dus niet van belang voor de ontvankelijkheidsvraag, omdat de belangenorganisatie beschikte over een volmacht.3

Onder omstandigheden is evenwel denkbaar dat een 305a-organisatie ook zonder volmacht of lastgeving ontvankelijk is in haar enquêteverzoek. Art. 3:305a lid 3 BW laat als uitgangspunt collectieve belangenbehartiging toe voor iedere rechtsvordering,4 en staat er mijns inziens niet aan in de weg dat een 305a-organisatie in een verzoekschriftprocedure optreedt.5 Daarbij komt dat art. 3:305a BW op grond van art. 3:326 BW overeenkomstig toepassing kan vinden buiten het vermogensrecht.6

Art. 3:305a lid 1 BW vereist dat de rechtsvordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Een 305a-organisatie moet die belangen ingevolge haar statuten behartigen en deze belangen moeten voldoende zijn gewaarborgd. Aan de vereiste gelijksoortigheid van belangen wordt voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.7

Arons en Koster hebben verdedigd – overigens onder het oude recht – dat niet valt in te zien waarom de belangen van aandeelhouders in dezelfde vennootschap niet zouden kunnen worden gebundeld in het enquêteverzoek van een 305a-organisatie, nu de individuele kwaliteiten van deze aandeelhouders behoudens hun aandelenbelang bij dit verzoek niet van belang zijn.8 Ook het huidige art. 3:305a lid 1 BW staat mijns inziens niet in de weg aan bundeling van de belangen van aandeelhouders of andere enquêtegerechtigden in een enquêteverzoek van een 305a-organisatie.

Bij de herziening van het enquêterecht in 2013 overwoog de minister ten aanzien van de enquêtegerechtigdheid van belangenorganisaties:

‘Wanneer elke stichting of vereniging in de zin van artikel 3:305a BW een enquête zou kunnen verzoeken is niet verzekerd dat de procedure wordt gestart door een partij met een voldoende groot belang bij de rechtspersoon. Zo staat niet vast hoeveel personen zich hebben verenigd, noch dat het belang van de personen die zich hebben verenigd een enquête bij de rechtspersoon rechtvaardigt. Welk belang wordt immers door hun stichting of vereniging behartigd? Zij kunnen kiezen voor elk willekeurig belang; de statuten van de stichting of vereniging zijn bepalend. Omdat hun belang niet is ingekaderd, is voorts onduidelijk of zij baat zouden hebben bij de voorzieningen in de zin van artikel 2:356 BW. Ook zou het gevolg kunnen zijn dat de eisen van artikel 2:346 BW worden ontweken. Toegang tot de enquêteprocedure voor elke belangenbehartiger in de zin van artikel 3:305a BW zou tot gevolg kunnen hebben dat aandeelhouders met een miniem kapitaalbelang in een vennootschap in staat zouden zijn om de procedure te starten via een stichting of vereniging, terwijl zijzelf bij lange na niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 2:346 BW. Dit acht ik vanwege de ingrijpende gevolgen van een enquêteprocedure niet opportuun.’9

Arons en Koster hebben verdedigd dat de door de minister in deze passage naar voren gebrachte cruciale bezwaren grotendeels zijn weggenomen met een latere wetswijziging van art. 3:305a lid 2 BW, in de laatste volzin waarvan van 1 juli 2013 tot 1 januari 2020 werd bepaald: ‘Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.’10 In de memorie van toelichting bij deze bepaling merkte de minister op:

‘De vraag of met een collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende gewaarborgd zijn, laat zich alleen per concreet geval beantwoorden. Twee centrale vragen die dan in geval van betwisting beantwoording behoeven zijn in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen en in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. In dat kader is een aantal factoren te noemen die hierbij in algemene zin een rol kunnen spelen. Acht kan bijvoorbeeld worden geslagen op de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten of op de vraag of de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk in staat is gebleken de eigen doelstellingen te realiseren. Een aanwijzing kan voorts zijn het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid is van de organisatie en de vraag in hoeverre benadeelden zelf de collectieve actie ondersteunen.’11

Arons en Koster leiden hieruit af dat de Ondernemingskamer om te beoordelen of de belangen van de vertegenwoordigde personen voldoende zijn gewaarborgd, dient te toetsen welke belangen de 305a-organisatie behartigt en hoeveel personen zij representeert. Daartoe dient de Ondernemingskamer te toetsen of de achterban van de belangenorganisatie voldoet aan de eisen van art. 2:346 BW.12 Hiertoe zal de 305a-organisatie meen ik de Ondernemingskamer een lijst moeten overleggen van de vertegenwoordigde aandeelhouders of certificaathouders en de door hen gehouden belangen. De rechtspersoon waarnaar een enquête wordt verzocht heeft echter geen recht op die lijst.13 De vrees van de minister dat niet enquêtegerechtigde aandeelhouders via een 305a-organisatie toch een enquête zouden kunnen verzoeken, is volgens Arons en Koster dan ook onterecht.14 Overigens is in de literatuur ook wel gepleit voor een ruimere enquêtebevoegdheid voor 305a-organisaties, waarvan de achterban niet voldoet aan de eisen van art. 2:346 BW.15

Met de inwerkingtreding van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie is art. 3:305a BW per 1 januari 2020 opnieuw gewijzigd.16 Waar art. 3:305a lid 2 BW (oud) bepaalde dat een belangenorganisatie niet-ontvankelijk was indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende zijn gewaarborgd, bepaalt art. 3:305a lid 1 BW nu dat een 305a-organisatie een rechtsvordering kan instellen voorzover deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. De rechter krijgt daarmee een ruimer toetsingskader om te oordelen over de ontvankelijkheid van een 305a-organisatie, indien twijfel bestaat aan de motieven voor het instellen van deze actie.17 Art. 3:305a lid 2 BW vereist nu dat een 305a-organisatie voldoende representatief is. De achterban van de 305a-organisatie – en daarmee ook de toets of de achterban voldoet aan de door art. 2:346 BW gestelde vereisten – is daarbij slechts een van de door de rechter aan te leggen toetsingsfactoren. Voor de ontvankelijkheid van een 305a-organisatie stellen art. 3:305a lid 2 en lid 3 BW ook aanvullende vereisten.18

De belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt zijn volgens art. 3:305a lid 2 aanhef en sub c BW voldoende gewaarborgd wanneer de 305a-organisatie onder meer beschikt over voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de 305a-organisatie ligt. In de jurisprudentie wordt dit waarborgvereiste ook gehandhaafd.19 Verzoekt een 305a-organisatie een enquête, dan kan de Ondernemingskamer de ontvankelijkheid mede beoordelen aan de hand van art. 3:305a lid 2 aanhef en sub c BW. Toetsing hieraan zal mijns inziens zeker moeten plaatsvinden als de 305a-organisatie ook de kosten van de enquêteprocedure financiert.

Toetsing aan dit vereiste in combinatie met het algemene vereiste van voldoende gewaarborgde belangen biedt de rechter de mogelijkheid ook te kijken naar de financiering van 305a-organisaties.20 Die toetsing wordt ambtshalve verricht.21 In de parlementaire geschiedenis is hierover opgemerkt:

‘Onderdeel c stelt eisen aan de financiële middelen waarover een belangenorganisatie moet beschikken. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om te toetsen of een rechtspersoon die een collectieve vordering instelt, beschikt over voldoende middelen om de procedure te kunnen voeren. De rechter kan daarvoor waar nodig inzage vragen in de boeken van de organisatie, zo nodig in te zien door een door hem aan te wijzen derde, zonder dat daarmee de verplichting ontstaat om deze gegevens ook aan de wederpartij te verschaffen. In het geval gekozen wordt voor een constructie met Third Party Litigation Funding kan de rechter op basis van deze eis in combinatie met het algemene vereiste van de voldoende gewaarborgde belangen, onder meer de financieringsovereenkomst opvragen om te bekijken hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de benadeelden. De toetsing van dit onderdeel kan vanzelfsprekend slechts marginaal zijn. Voldoende is dat een rechtspersoon kan aangeven dat hij, op het moment van toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te kunnen voeren. Niet nodig is overigens dat ook de wederpartij inzage in de financieringsovereenkomst krijgt (HR 20 december 2002, NJ 2004, 4, Lightning Casino/Antillen).’22

In dit verband kan ook van betekenis zijn of een 305a-organisatie voldoet aan de in de Claimcode 2019 opgenomen principes.23 Dat een 305a-organisatie niet (volledig) aan de in de Claimcode 2019 opgenomen principes voldoet, betekent overigens niet zonder meer dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld niet voldoende zijn gewaarborgd.24 De Claimcode 2019 bevat ook een regeling over de externe financiering (ook wel aangeduid als third party litigation funding) van belangenorganisaties. Principe III bepaalt:

‘De belangenorganisatie kan ten behoeve van de financiering van haar statutaire werkzaamheden een overeenkomst aangaan met een solide externe financier. Het bestuur vergewist zich ervan dat individuele bestuurders en leden van de raad van toezicht, alsmede de door de belangenorganisatie ingeschakelde advocaat of andere dienstverleners zelfstandig en onafhankelijk zijn van de externe financier en de aan deze rechtstreeks of middellijk verbonden (rechts)personen, alsmede dat de externe financier en de aan deze rechtstreeks of middellijk verbonden (rechts)personen onafhankelijk zijn van de wederpartij in de collectieve actie. De overeenkomst voorziet in een regeling die de in de vorige volzin bedoelde zelfstandigheid en onafhankelijkheid waarborgt. Het bestuur ziet erop toe dat de financieringsvoorwaarden (waaronder begrepen de omvang en systematiek van de overeen te komen vergoeding) redelijkerwijs niet strijdig zijn met het collectieve belang van de (rechts)personen ten behoeve van wie de belangenorganisatie krachtens haar statutaire doelstelling optreedt.’25

Dit principe kent acht uitwerkingen, die onder meer voorschrijven waar de schriftelijke overeenkomst met de externe financier aan dient te voldoen. Zo moet bijvoorbeeld worden vastgelegd dat de zeggenschap over de processtrategie en schikkingsstrategie uitsluitend bij de belangenorganisatie berust en de externe financier de overeenkomst niet zomaar kan beëindigen, zonder dat in voldoende financiering van de belangenorganisatie is voorzien.26 Ter beoordeling of een externe financier als ‘solide’ kwalificeert, dient de belangenorganisatie onderzoek te verrichten naar de kapitalisatie, het eventuele track recorden de reputatie van de externe financier.27

Maakt een belangenorganisatie gebruik van een externe financier, dan dient zij dit te vermelden op haar website. Ook de identiteit en woonplaats van de externe financier, alsmede de systematiek op hoofdlijnen van de met de externe financier overeengekomen vergoeding(en) en diensten dient te worden openbaar gemaakt. Komt de externe financier een vergoeding op basis van een percentage van een in of buiten rechte toe te kennen collectieve (schade)vergoeding toe, dan wordt dit percentage ook vermeld. De belangenorganisatie is niet gehouden de omvang van de aan de externe financier toekomende vergoedingen, het voor de zaak beschikbare budget, de financieringsdocumentatie of andere, gelet op de aard van haar werkzaamheden, gevoelige informatie op haar website of anderszins te openbaren. Wel dient de belangenorganisatie bij de externe financier te bedingen dat zij bevoegd is deze informatie aan de rechter mede te delen, indien deze daartoe een bevel geeft.28

Uit de Verantwoording van de Claimcode 2019 volgt dat in de consultaties draagvlak bleek te bestaan voor de introductie van een nieuw principe waarin kaders en normen worden neergelegd met betrekking tot de externe financiering van collectieve acties, maar dat over de inhoud en uitwerking van een dergelijk principe verschillend werd gedacht. Wel was er in belangrijke mate consensus over het vereiste van de onafhankelijkheid van de belangenorganisatie en de noodzaak belangentegenstellingen tussen de externe financier en de belangenorganisatie en haar achterban waar mogelijk te voorkomen. De Commissie Claimcode heeft zich zo veel mogelijk beperkt tot de vastlegging van deze breed gedragen uitgangspunten. Met principe III heeft de Commissie Claimcode zowel een richtsnoer voor de rechtspraktijk willen bieden als voldoende ruimte willen laten voor verdere ontwikkelingen op het gebied van third party litigation funding.29

Voldoet een 305a-organisatie onder meer aan bovenstaande vereisten, dan acht ik mogelijk dat zij ook zonder volmacht of lastgeving van een of meer enquêtegerechtigden ontvankelijk is in haar enquêteverzoek. De enquêtegerechtigde achterban van de 305a-organisatie blijft dan overigens bevoegd zelfstandig een enquête te verzoeken.30 Ook de mogelijkheid van de verstrekking van een volmacht of lastgeving aan een 305a-organisatie, bestaat in dat geval overigens onverminderd.

Niet uit te sluiten is dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek van een enquêteverzoeker, handelend op grond van volmacht of lastgeving, ook zou toetsen aan bovenstaande ontvankelijkheidsvereisten die gelden voor 305a-organisaties. Zo verklaarde het Hof ’s-Gravenhage in Loterijverlies/Staatsloterij de Stichting Loterijverlies die handelde als lasthebber niet-ontvankelijk, omdat sprake was van misbruik van procesrecht, mede gelet op het feit dat de Stichting Loterijverlies niet voldeed aan de eisen van art. 3:305a lid 2 BW (oud) in samenhang met de Claimcode 2011. Ook in X BV/Kite Capital en HKB Bank leidde een analoge toepassing van art. 3:305a lid 2 BW (oud), (het destijds wetsvoorstel tot wijziging van) art. 3:305a BW en de Claimcode 2019 tot niet-ontvankelijkverklaring van een eiser die handelde op basis van lastgeving.31

Zowel in Loterijverlies/Staatsloterij als in X BV/Kite Capital en HKB Bank werd gebruikgemaakt van een constructie waarin benadeelden lastgeving aan een 305a-organisatie overeenkwamen, tevens inhoudende hun instemming met onderlastgeving. De 305a-organisatie werd daarmee in staat gesteld de last te geven aan een commerciële organisatie, die optreedt als formele procespartij. Materieel is in beide procedures sprake van een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW.32 Onder dergelijke vergelijkbare bijzondere omstandigheden acht ik verdedigbaar dat de Ondernemingskamer de ontvankelijkheid van een enquêteverzoeker ook zou toetsen aan de ontvankelijkheidsvereisten die gelden voor 305a-organisaties.33 Voor het overige past de Ondernemingskamer hierin mijns inziens echter terughoudendheid.34

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.