Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.4.4.3:10.4.4.3 Strijd met verdrag

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.4.4.3

10.4.4.3 Strijd met verdrag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De overeenkomst tot arbitrage kan ook in strijd komen met een dwingende verdragsbepaling. Ik meen dat wij hieraan afzonderlijk aandacht moeten besteden, ofschoon het mogelijk is dat bij strijd met een dwingende verdragsbepaling strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW bestaat. Voorts mag worden aangenomen dat het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW omtrent strijd met een dwingende wetsbepaling zich eveneens uitstrekt tot strijd met een dwingende verdragsbepaling:

’Art. 3:40 lid 2 doelt (...) alleen op overeenkomsten die in strijd zijn met een wet in formele zin (waarmee mijns inziens gelijk te stellen zijn een goedgekeurd verdrag van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie als bedoeld in art. 92 e.v. Grondwet)." 1

De Hoge Raad heeft het vorenstaande standpunt inmiddels bevestigd voor dwingende bepalingen van goedgekeurde verdragen:

’3.4. (...).

(...). In aanmerking genomen dat het ongeoorloofde karakter van de voorwaarde berust op strijd met een verdragsbepaling die strekt ter bescherming van de werknemers, moet worden aangenomen, (...), dat hier overeenkomstig de gedachte die tot uitdrukking komt in art. 3:40 lid 2, sprake is van vernietigbaarheid uitsluitend ingevolge een beroep van de werknemers en dat, wanneer van de zijde van de werknemers op deze grond voor vernietiging een beroep wordt gedaan ingeval een staking heeft plaatsgevonden, zulks niet tot het ongerijmde gevolg kan leiden dat, evenals wanneer de voorwaarde wèl als geoorloofd zou zijn aangemerkt, geen uitkering verschuldigd is."2

Ingevolge art. 3:40 lid 2 BW is de overeenkomst in strijd met een dwingende wetsbepaling nietig of vernietigbaar. Veelal zal uit de verdragsbepaling evenwel zelf voortvloeien welke sanctie op strijd met de bepaling voortvloeit.3

Gelet op het grote belang van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, de EEX-Verordening en het Verdrag van New York, zijn de gevolgen daarvan voor de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk aan de orde gekomen (zie de Hoofdstukken 3 en 6). Met name ook art. 6 EVRM speelt op dit punt een belangrijke rol. Is niet voldaan aan de voorwaarden van art. 6 EVRM voor afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, dan kan dit, afhankelijk van de voorwaarde waaraan niet is voldaan, de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage raken of tot de conclusie leiden dat de overeenkomst tot arbitrage anderszins ongeldig is (zie de Hoofdstukken 8 en 10).

Als voorbeeld van een verdrag met belang voor de praktijk, zal ik kort ingaan op het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR). Art. 33 CMR bepaalt dat de vervoerovereenkomst een bepaling kan bevatten inzake het toekennen van bevoegdheid aan een scheidsgerecht, mits deze bepaling inhoudt, dat het scheidsgerecht dit verdrag zal toepassen.4

Verdedigd is wel dat de eis van art. 33 CMR dat met zoveel woorden wordt bepaald dat de arbiters de CMR toepassen eigenlijk een herhaling van de eis in art. 6 lid 1sub k

CMR vormt:

’1. De vrachtbrief moet de volgende aanduidingen bevatten:

(a) (...);

(...);

(k) de aanduiding, dat het vervoer, ongeacht enig tegenstrijdig beding, is onderworpen aan de bepalingen van dit Verdrag.".5

Nochtans houdt men aan de eis van art. 33 CMR vast.6

Laatstgenoemde voorwaarde dient ter verzekering van de toepassing van de bepalingen van het CMR.7 Ingevolge art. 41 lid 1 CMR is nietig elk beding dat middellijk of onmiddellijk afwijkt van de bepalingen van de CMR. Hieruit vloeit voort dat het arbitraal beding dat niet de opdracht aan het scheidsgerecht tot toepassing van de CMR inhoudt, nietig is.8 De nietigheid van dergelijke bedingen heeft ingevolge art. 41 lid 1in fine CMR niet de nietigheid van de resterende bepalingen van de vervoerovereenkomst tot gevolg. Overigens doet dit niets af aan de separabiliteit van art. 1053 Rv. Op grond van art. 1053 Rv brengt de nietigheid van de vervoerovereenkomst nog niet de nietigheid van de arbitrageovereenkomst met zich (zie 5.8).

Art. 33 CMR heeft letterlijk bezien slechts betrekking op de overeenkomst tot arbitrage die een bepaling in de vervoerovereenkomst vormt. Volgens Nederlands recht zal het daarbij om een arbitraal beding gaan, dat betrekking heeft op geschillen die tussen partijen in de toekomst uit de vervoerovereenkomst zouden kunnen ontstaan (vgl. art. 1020 lid 2 Rv) (zie 4.3.2.2). Verdedigd wordt daarom wel dat art. 33 CMR niet van toepassing is op het compromis, i.e. de overeenkomst tot arbitrage waarbij partijen een bestaand geschil aan arbitrage onderwerpen (vgl. art. 1020 lid 2 Rv) (zie 4.3.2.2):

’Art. 33 gilt jedoch nur fllr Schiedsvereinbarungen, die vor Entstehen des Streitfalls getroffen werden. Danach können die Parteien frei disponieren. "9

Ik vraag mij af of zulks juist is.10 De ratio van art. 33 CMR is erin gelegen dat het CMR wordt toegepast.11 Nergens blijkt duidelijk dat partijen over de rechten en verplichtingen uit het CMR mogen beschikken als eenmaal tussen hen een geschil is ontstaan. Ook art. 41 CMR, dat elk beding dat afwijkt van de bepalingen van het CMR nietig verklaart, kent dit onderscheid niet. Voorts is de vraag of de overeenkomst tot arbitrage al dan niet een bepaling in de vervoerovereenkomst vormt op dit punt mijns inziens niet genoegzaam onderscheidend. Zo is het strikt genomen mogelijk dat een overeenkomst tot arbitrage niet een bepaling in de vervoerovereenkomst zelf vormt, terwijl zij wel degelijk wordt gesloten voorafgaande aan de totstandkoming van een geschil uit de vervoerovereenkomst. Partijen kunnen immers volgend op de totstandkoming van de vervoerovereenkomst, doch voorafgaand aan enig daaruit voortvloeiend geschil, afzonderlijk arbitrage overeenkomen (zie ook 4.3.2.2). Mij dunkt dat art. 33 CMR op die overeenkomst tot arbitrage onverkort van toepassing moet worden geacht, ook al vormt zij geen bepaling in de vervoerovereenkomst. Gelet op de ratio van art. 33 CMR en art. 41 CMR zal de bepaling mijns inziens ook van toepassing zijn op de overeenkomst tot arbitrage die op een bestaand geschil betrekking heeft.12

Op grond van uitleg zal moeten worden vastgesteld of een arbitraal beding aan de eis van art. 33 CMR voldoet. Aangezien art. 41 lid 1 CMR ook het arbitraal beding dat middellijk van het Verdrag afwijkt nietig verklaart, zal die uitleg niet al te ruim mogen zijn. Indien het scheidsgerecht ingevolge een bepaling in de overeenkomst tot arbitrage bepaald nationaal recht moet toepassen dat de CMR heeft geïncorporeerd, voldoet men nog niet aan de eis van art. 33 CMR dat de overeenkomst tot arbitrage inhoudt dat het scheidsgerecht de CMR zal toepassen, dit ook niet als mag worden verwacht dat het desbetreffende scheidsgerecht het CMR wel zal toepassen.13 Aangenomen is wel dat een algemene bepaling dat arbiters de bepalingen van internationale vervoersverdragen in acht zullen nemen wel volstaat:

’4.6.1. Nu tussen partijen een overeenkomst tot internationaal vervoer over de weg is gesloten, is daarop dwingendrechtelijk het CMR-Verdrag van toepassing (art. 41 CMR), derhalve met terzijdestelling van andere afwijkende regelingen.

Ritra heeft echter subsidiair gesteld, dat gelet op het bepaalde in art. 33 CMR jo. art. 23 lid 7 FENEX-voorwaarden de arbitrageclausule uit de FENEX-voorwaarden wèl op een vervoerovereenkomst van toepassing is, nu partijen bij die vervoerovereenkomst de toepasselijkheid van die voorwaarden zijn overeengekomen.

4.6.2. Bremtex heeft betwist dat tussen partijen de toepasselijkheid van de FENEXvoorwaarden is overeengekomen, zodat het hof die vraag eerst zal onderzoeken. (...). De FENEX-voorwaarden maken mitsdien deel uit van de (vervoer)overeenkomst tussen partijen.

4.6.3. Naar het oordeel van het hof heeft de toepasselijkheid van deze voorwaarden geen effect voorzover het CMR-Verdrag regelingen met betrekking tot de rechtsverhouding van partijen bevat. Op internationaal vervoer zijn immers dwingendrechtelijk de bepalingen van het CMR-verdrag op de rechtsverhouding en de rechten en verplichtingen van partijen van toepassing.

Voor de arbitrage-clausule uit de FENEX-voorwaarden ligt dat echter anders. Ingevolge art. 33 CMR staat het partijen immers vrij te bepalen dat zij geschillen aan arbitrage zullen onderwerpen, mits de arbiters het CMR-Verdrag op hun rechtsverhouding zullen toepassen. Daarin is voorzien door art. 23 lid 7 van de FENEX-voorwaarden, dat bepaalt dat arbiters de toepasselijke dwingendrechtelijke bepalingen, waaronder de bepalingen van internationale vervoersverdragen, in acht dienen te nemen.

Aldus dienen arbiters ook in dit geval de dwingendrechtelijke regeling van het CMRVerdrag toe te passen."14

Opmerking verdient dat art. 23 lid 7 Nederlandse Expeditievoorwaarden d.d. 1 juli 2004 inmiddels is aangepast en thans wel expliciet bepaalt dat arbiters, waar toepasselijk, de bepalingen van de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) zullen toepassen.15

Ingevolge art. 41 lid 2 CMR zijn bepaalde bedingen niet slechts nietig, doch zelfs uiterst nietig. Uiterst nietig is bijvoorbeeld het beding dat de bewijslast verplaatst (vgl. art. 41 lid 2 CMR jo. art. 18 CMR). De overeenkomst tot arbitrage die niet bepaalt dat het scheidsgerecht het CMR zal toepassen, vormt niet een dergelijk uiterst nietig beding als bedoeld in art. 41 lid 2 CMR, doch een nietig beding als bedoeld in art. 41 lid 1 CMR. Niettemin doet zich op dit punt wel de vraag voor of met de overeenkomst tot arbitrage de bewijslast wordt verplaatst als zojuist bedoeld.

Volgens art. 1039 lid 5 Rv is een scheidsgerecht, behoudens andersluidende overeenkomst, niet gebonden aan de regels van het bewijsrecht en kan het in beginsel ook de bewijslast vrijelijk verdelen (zie wel 5.6). Het is de vraag of met een overeenkomst tot arbitrage die leidt tot toepassing van art. 1039 lid 5 Rv middellijk van de bepalingen inzake bewijslast in de CMR wordt afgeweken en of de overeenkomst tot arbitrage als gevolg daarvan op grond van art. 41 lid 1 en 2 CMR uiterst nietig is (dit ongeacht of de overeenkomst melding maakt van de toepassing van het CMR als bedoeld in art. 33 CMR).

Mij dunkt dat het arbitraal beding dat aan de voorwaarden van art. 33 CMR voldoet, geldig is, zij het dat het scheidsgerecht wel verplicht zal zijn tot toepassing van de regels van bewijslastverdeling in de CMR. Met de regelen van het bewijsrecht in art. 1039 lid 5 Rv wordt in het algemeen gedoeld op de regels van formeel bewijsrecht (art. 149207 Rv). Regels van materieel bewijsrecht zullen daarentegen volgens het op de zaak toepasselijk materieel recht gewoon van toepassing kunnen zijn. Aldus zal een scheidsgerecht ook aan de regels van bewijslastverdeling in de CMR zijn gebonden (zie 5.6). Ook als men een scheidsgerecht vrij acht in de toepassing van de regels van bewijslast-verdeling, zal het wel degelijk regels van bewijsrecht van openbare orde moeten toepassen (vgl. art. 1062 Rv, art. 1065 lid 1 (e) Rv, art. 1075 Rv jo. art. V lid 2 (b) NYC en art. 1076 (B) Rv).16 Indien de CMR van toepassing is, zal het scheidsgerecht de daarin opgenomen regels van bewijslastverdeling, die gelet op het bepaalde in art. 41 lid 2 CMR van openbare orde kunnen worden geacht, moeten toepassen en zal de overeenkomst tot arbitrage deswege niet als afwijkend beding in de zin van art. 41 leden 1 en 2 CMR kunnen worden aangemerkt. De (overeenkomst tot) arbitrage brengt immers geen verschuiving van de bewijslast met zich.

Indien de overeenkomst tot arbitrage tevens een bewijsovereenkomst behelst die strekt tot verplaatsing van de bewijslast als zojuist bedoeld, zal de bewijsovereenkomst uiteraard wel ingevolge art. 41 lid 2 CMR uiterst nietig kunnen zijn (zie 5.6).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.