19.1.4.2 Het moment van terzijdestelling

Het moment waarop terzijdestelling plaatsheeft, is in geval van een met dwangsom versterkte kortgedingveroordeling van bijzonder belang: zolang de kortgedingveroordeling vigeert, worden immers blijvend dwangsommen verbeurd, hetgeen na terzijdestelling niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden gemaakt. Ik stelde in par. 143 vast dat de dag van de uitspraak moet worden beschouwd als het moment waarop het kortgedingvonnis voor het bodemvonnis plaatsmaakt, ongeacht de vraag of dit bodemvonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Immers, de kortgedingvoorziening is in het leven geroepen als overbruggingsmaatregel waar een bodemvonnis niet kan worden afgewacht; de kortgedingrechter neemt voorts als uitgangspunt hetgeen de bodemrechter vermoedelijk zal beslissen. Ook is het bodemonderzoek uitgebreider en bezonkener; definitieve verbeurte van dwangsommen is in het bijzonder onrechtvaardig in het geval al een andere materieelrechtelijke toestand is vastgesteld.

Parallel aan het arrest Staat/B. moet voorts worden aangenomen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad in beginsel ziet op de executoriale kracht van een rechterlijke uitspraak, niet op de werking van die uitspraak, zodat daaraan in dit verband in beginsel geen belang moet worden toegekend. Weliswaar is in het arrest Smokehouse I1 aan de uitvoerbaarheid bij voorraad wél een invloed op de werking van een rechterlijke uitspraak toegekend, maar dit moet als uitzondering worden beschouwd die geen navolging verdient in het onderhavige geval.

Overtuigende bezwaren tegen de door mij verdedigde opvatting zie ik niet: weliswaar is er in deze visie niet steeds een voorlopige voorziening, maar uit het andersluidend bodemoordeel blijkt al dat het handhaven van de oorspronkelijke voorziening niet wenselijk is; het ontbreken van een voorziening is hier boven het handhaven van een onjuiste voorziening dus te verkiezen. Wanneer daaraan behoefte bestaat, kan een op de na terzijdestelling ontstane nieuwe situatie toegesneden voorziening worden gevraagd. In geval krachtens het vonnis van de bodemrechter slechts een einde wordt gemaakt aan een met dwangsom verstrekte voorziening, zal een behoefte aan een nieuwe voorziening over het algemeen ontbreken.