Rb. Noord-Holland, 29-07-2019, nr. 15.870525.19

Bij schriftelijke vordering van 18 april 2019 heeft de officier van justitie in het arrondissement Noord-Holland, op grond van artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), gevorderd dat de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, in de strafzaak tegen verdachte

[Verdachte]

geboren op [geboortedatum Ve] te Beverwijk,

wonende te [adres Ve] ,

onderzoekshandelingen zal verrichten, zoals in die vordering omschreven. Op 13 mei 2019 heeft de officier van justitie een nieuwe vordering ingediend. Tijdens de behandeling in raadkamer heeft de officier van justitie medegedeeld dat daarmee de vordering van 18 april 2019 is komen te vervallen.

Bij beschikking van 16 mei 2019 (ECLI:NL:RBNHO:2019:4280) heeft de rechter-commissaris de vordering afgewezen.

Op 23 mei 2019 heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Daarbij heeft de officier van justitie een door haar opgestelde appelschriftuur ingediend, eveneens gedateerd 23 mei 2019, waarin aan het einde een subsidiaire (meer beperkte) vordering is geformuleerd.

Het hoger beroep is – achter gesloten deuren – behandeld in raadkamer van 15 juli 2019.

Daarbij is de officier van justitie, mr. A.N. Verlinden, gehoord.

Verdachte is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Namens hem is verschenen mr. M.M.J. Nuijten, advocaat te Haarlem, die door verdachte uitdrukkelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging.

Het hoger beroep – ingesteld op grond van artikel 446 Sv – is tijdig ingesteld, namelijk binnen veertien dagen na de beschikking van de rechter-commissaris. De officier van justitie kan daarom in het hoger beroep worden ontvangen.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder verschillende processen-verbaal van de politie (onder meer van aangifte, van bevindingen en van verhoren), de onder 1 vermelde vorderingen en appelschriftuur van de officier van justitie en de beschikking van de rechter-commissaris, waarin ook verslag is gedaan van het telefonische contact dat de rechter-commissaris met de digitaal rechercheur [naam rechercheur] heeft gehad.

Inleiding

Het gaat in deze zaak om het volgende. Verdachte wordt ervan verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan smaadschrift, strafbaar gesteld in artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De verdenking ziet er op dat verdachte een seksfilmpje van hem en aangever, zonder diens toestemming en buiten diens (mede-)weten om, op internet heeft geplaatst, namelijk op een of meer openbare gaypornosites. Nadat aangever hiervan op de hoogte is geraakt – (een) bekende(n) had(den) hem er namelijk op gewezen – heeft hij het seksfilmpje bekeken en op enig moment aangifte gedaan tegen verdachte. Verdachte is door de politie aangehouden en verhoord. Tijdens zijn verhoor heeft verdachte aangegeven “dat hij niet weet waar dit over gaat” en dat het door de politie omschreven filmpje hem niet bekend is. Op vele andere vragen heeft verdachte geen antwoord willen geven.

De politie heeft – op grond van artikel 94 Sv, in het kader van de waarheidsvinding – onder verdachte beslag gelegd op een viertal gegevensdragers. De politie wenst onderzoek aan deze gegevensdragers te doen, op zoek naar bewijsmateriaal of verdachte degene is geweest die het bewuste seksfilmpje op internet heeft geplaatst. Een bijzondere omstandigheid daarbij is dat verdachte advocaat is. Verdachte heeft tijdens zijn politieverhoor opgemerkt “dat op deze apparaten diverse zaken staan welke onder (het) beroepsgeheim vallen”.

De vordering van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechter-commissaris het door de politie gewenste onderzoek zal gelasten. De vordering van 13 mei 2019 houdt in dit verband in:

“Om vast te kunnen stellen of het gewraakte filmpje online is gezet (door verdachte) vanaf een van deze gegevensdragers is het onderzoek aan de in beslag genomen voorwerpen noodzakelijk.

Het is daarbij voorzienbaar dat (bepaalde) foto’s, afbeeldingen en andere bestanden kunnen worden aangetroffen, waarvan de kennisneming door opsporingsinstanties een zeer ingrijpende inbreuk in de privacy van verdachte(n) met zich zou kunnen brengen, alsmede is te verwachten dat er geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers te vinden is.

Gelet op de artikelen 181, 104 en 177 van het Wetboek van Strafvordering:

Vordert dat de rechter-commissaris (…) de in zijn/haar inbeslagnemingsbevoegdheid besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan de in beslag genomen voorwerpen uitoefent en de politie de opdracht geeft bovengenoemd onderzoek te verrichten.

Het verrichten van het onderzoek zal hieruit bestaan:

- Het maken van een kopie van bovengenoemde vier gegevensdragers;

- Door middel van gerichte zoektermen het bekijken van de gegevens op die kopieën (waaronder op de gegevensdragers opgeslagen foto’s, filmpjes, chatsessies, internethistorie) in het kader van de bewijsvergaring.

Hierbij is de verwachting dat (gezien de verdenking) er sporen van het betreffende sexfilmpje gevonden kunnen worden, alsmede gegevens omtrent het aanmaken van dat filmpje en het eventueel online zetten van dat filmpje, alsmede contact tussen aangever en verdachte hierover en andere uit de aangifte blijkende informatie.

Deelt mede dat indien de vordering wordt toegewezen, [naam rechercheur] , digitaal rechercheur buiten het onderzoeksteam, het onderzoek aan de gegevensdragers zal doen. De gegevensdragers zijn momenteel buiten het onderzoeksteam opgeslagen. Deze rechercheur verwacht dat hij door de gerichte zoektermen zijn onderzoek mogelijk geheel kan doen zonder daarbij te hoeven kijken naar de op de gegevensdragers aanwezige geheimhoudersinformatie. Aangezien u, rechter-commissaris, de beoordeling zal moeten doen of er sprake is van zodanig gekwalificeerde informatie, verzoek ik u om dit onderzoek samen met deze rechercheur uit te voeren.”

Aan het einde van de appelschriftuur heeft de officier van justitie de vordering subsidiair beperkt tot – zo begrijpt de rechtbank – onderzoek aan de hand van zoekvragen in (enkel) de opgeslagen filmpjes en internethistorie. Volgens de toelichting van de officier van justitie in raadkamer, vervalt in de subsidiaire vordering het onderzoek in de opgeslagen chatsessies.

Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank stelt voorop dat de officier van justitie terecht een vordering ex artikel 181 Sv aan de rechter-commissaris heeft gericht, in die zin dat de officier van justitie respectievelijk de politie niet zelfstandig bevoegd is het gewenste onderzoek te verrichten. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar het zogenoemde Smartphone-arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:584).

Naast het feit dat sprake is van onderzoek aan gegevensdragers afkomstig van een advocaat – en er dus een reële mogelijkheid bestaat dat daarbij informatie wordt aangetroffen die onder het verschoningsrecht (artikel 218 Sv) valt – neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat het gaat om onderzoek naar een seksfilmpje waarop verdachte zou zijn te zien en dat het onderzoek niet, althans niet volledig, handmatig zal worden verricht maar (ook) met behulp van technische middelen (geautomatiseerd). Er is, zoals de officier van justitie in de vordering heeft gesteld, op voorhand te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte zeer ingrijpend zal zijn.

De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is onder andere neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ingevolge het tweede lid van deze bepaling is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer alleen dan gerechtvaardigd indien deze inbreuk:

- voorzien is bij de wet (‘law’);

- een gerechtvaardigd, legitiem doel dient;

- noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Wat betreft de eis dat de inbreuk voorzien moet zijn bij de wet, overweegt de rechtbank dat onder het begrip ‘law’ in artikel 8, tweede lid, EVRM geschreven, maar ook ongeschreven recht valt. In het Smartphone-arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen (…) op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door (…) de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.”

De rechtbank stelt vast dat de (door het gevorderde onderzoek te veroorzaken) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte aldus is voorzien bij de wet.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de inbreuk een gerechtvaardigd, legitiem doel dient, namelijk het voorkomen (en opsporen) van wanordelijkheden en strafbare feiten, en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, namelijk die van aangever. Hieronder zal worden overwogen dat het vermeende smaadschrift – dat dus niet op geschriften, maar op bewegende, seksuele afbeeldingen ziet – ernstige gevolgen heeft (gehad) voor de aangever.

Resteert de vraag of de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving. In deze eis liggen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit besloten, op welke beginselen ook de rechter-commissaris – zij het niet in het kader van een toets aan artikel 8 EVRM – uitgebreid is ingegaan.

Ten aanzien van het subsidiariteitsbeginsel heeft de rechter-commissaris overwogen:

“De subsidiariteitstoets stuit daarbij in dit geval niet op grote problemen, nu in de vordering is vermeld dat het onderzoek aan de gegevensdragers noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of het betreffende filmpje middels een van de gegevensdragers van verdachte online is geplaatst, terwijl de rechter-commissaris ook ambtshalve geen alternatieven voor ogen heeft die een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zullen meebrengen.”

De rechtbank deelt dit oordeel van de rechter-commissaris. De stelling van de raadsman van verdachte in raadkamer dat bijvoorbeeld ook de mogelijkheid bestaat om van de beheerders (‘hosts’) van de websites de gegevens te vorderen van degene die het filmpje op de site heeft geplaatst, acht de rechtbank niet een realistisch alternatief. Nog daargelaten dat hiertoe rechtshulpverzoeken zullen moeten worden opgesteld en ingediend (bij vermoedelijk de Verenigde Staten van Amerika) en dat men daarbij afhankelijk is van de bereidheid (en ook snelheid) van de aangezochte staat, heeft de officier van justitie terecht opgemerkt dat de mogelijk door de beheerders te verstrekken informatie waarschijnlijk hoogstens een IP-adres zal betreffen en dat dit voor het opsporingsonderzoek onvoldoende is.

Bij de beantwoording van de vraag of aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan, acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Er is sprake van een stevige verdenking tegen verdachte. Die verdenking baseert de rechtbank onder andere op het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [naam verbalisant] van 7 april 2019. Hij heeft het seksfilmpje – waarop volgens deze verbalisant (en ook volgens aangever) verdachte en aangever in een auto zijn te zien – bekeken en daarbij gezien dat het filmpje van twee cameraposities is opgenomen, namelijk vanaf de linker achterportier en vanaf het dashboard, en dat het verdachte was die de camera (mogelijk een spycam) verplaatste. Naast verdachte en aangever waren er geen andere personen op het filmpje te zien. Aangever zal zelf het filmpje niet op internet hebben geplaatst.

Het filmpje is geplaatst op een of meer gaypornosites onder de naam “[videobestand]”. De sites betreffen “spycock” en/of “boyztube” en/of “gaymaletube”. Uit de aangifte en een later verhoor van aangever blijkt dat aangever hiervan hevig is geschrokken en dat het voor hem mogelijk ernstige gevolgen zal hebben, net als een vorige keer toen het hem is overkomen. De aangifte houdt – zakelijk weergegeven – in:

“Als (…) iemand dit filmpje ziet (…) en slaat het op en zet het op Facebook dan is mijn leven over. Ik kan nu al niet normaal over straat (…). (…) allemaal doordat het vorige filmpje online kwam. [voornaam Ve] weet dit allemaal en dat ik mensen niet snel vertrouw. Ik ben bang (…) dat er mensen (…) mij herkennen. Mijn leven is echt verpest door het eerste filmpje (…). Dit was allemaal iets minder aan het worden en ik ben bang dat door dit filmpje het allemaal weer erger wordt. [voornaam Ve] wist dit dus allemaal, dit is het ergste wat hij kon doen.”

De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking overwogen dat de omstandigheid dat er hoogstwaarschijnlijk vele geheimhoudersstukken op de gegevensdragers zullen staan, buiten (verdere) beschouwing wordt gelaten, nu de digitaal rechercheur ervan uitgaat dat hij het onderzoek zal kunnen doen zonder die stukken te openen en in te zien. Tegen deze overweging is niet opgekomen. Tijdens de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van verdachte niet of nauwelijks opmerkingen gemaakt over de status van verdachte als advocaat.

Op de vraag aan de raadsman van verdachte in raadkamer, wat nu met name de inbreuk op de privacy van verdachte zal zijn als het onderzoek wordt toegestaan (ook gezien het feit dat het bewuste filmpje al is bekeken en in het dossier is beschreven), antwoordde de raadsman “dat er in de gehele omgeving van mijn cliënt gezocht zal gaan worden”. De raadsman heeft dit verder niet – ook niet in zeer algemene bewoordingen – geconcretiseerd.

Het bovenstaande in aanmerking genomen, gezien de stukken en gelet op het verhandelde in raadkamer, is de rechtbank, anders dan de rechter-commissaris, van oordeel dat ook aan de proportionaliteitseis is voldaan.

Gezien de ernst van de concrete onderhavige verdenking en de mogelijke gevolgen daarvan voor aangever en in aanmerking genomen dat als het onderzoek beperkt blijft tot en verricht wordt op een wijze zoals hieronder bij de beslissing zal worden omschreven, de inbreuk op de privacy van verdachte tot een aanvaardbaar niveau wordt beperkt, acht de rechtbank, alles afwegende, het door de officier van justitie gevorderde onderzoek niet disproportioneel.

De rechtbank volgt de rechter-commissaris dus niet in zijn overwegingen over de systematiek van Titel IVa Sv en (kort samengevat) de vergelijking van het in de onderhavige zaak gevorderde onderzoek met de in die titel geregelde bijzondere opsporingsbevoegdheden. Daarbij merkt de rechtbank met name ook op dat het bij de meeste van die zogenoemde BOB-bevoegdheden gaat om heimelijke bevoegdheden, waarvoor in bepaalde gevallen een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is vereist. Titel IVa Sv is ingevoerd naar aanleiding van de uitkomsten van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (de commissie “Van Traa”) en de wetgever heeft er daarbij voor gekozen (mede met het oog op de integriteit van de opsporing) om aan de inzet van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden expliciete voorwaarden te verbinden. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid. Het gaat in de kern om klassiek onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen.

Zoals uit het voorgaande voortvloeit, is de rechtbank van oordeel dat vorderingen als de onderhavige moeten worden beoordeeld langs de lat van artikel 8, tweede lid, EVRM, waarbij de rechter-commissaris moet kijken naar alle concrete feiten en omstandigheden van de specifieke aan hem voorliggende zaak, en dus niet – waar het in de bestreden beschikking op lijkt – mag volstaan met een afweging in abstracto.

Nu de rechtbank het door de officier van justitie gevorderde onderzoek noodzakelijk acht in een democratische samenleving, is aan de eisen van artikel 8, tweede lid, EVRM voldaan en is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte gerechtvaardigd.

Het hoger beroep is gegrond. Op grond van artikel 448, eerste lid, Sv zal de rechtbank bevelen wat had moeten gebeuren.

De rechtbank:

Verklaart het hoger beroep van de officier van justitie gegrond.

Vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 16 mei 2019.

Wijst de vordering van de officier van justitie ex artikel 181 Sv van 13 mei 2019 als volgt toe:

Bepaalt dat onderzoek wordt gedaan aan (kopieën van) de onder verdachte in beslag genomen vier gegevensdragers, te weten:

- iPhone, kleur rood;

- harde schijf, merk Lacie;

- Apple MacBook Air, kleur grijs;

- andere computer van het merk Apple.

Bepaalt dat dit onderzoek beperkt blijft tot onderzoek in (opgeslagen) foto’s, filmpjes, zogenoemde chatsessies en internethistorie.

Bepaalt dat het onderzoek slechts aan de hand van gerichte zoektermen wordt gedaan, waaronder in elk geval:

- de naam van aangever [naam aangever] ;

- de bijnamen van aangever [bijnamen aangever] ;

- de naam van het bewuste seksfilmpje (“ [videobestand] ”);

- de namen van de bewuste gaypornosites (“spycock” en “boyztube” en “gaymaletube”).

Bepaalt dat andere zoektermen alleen zijn toegestaan indien de rechter-commissaris daar voorafgaand toestemming voor geeft.

Bepaalt dat het onderzoek wordt verricht door een digitaal rechercheur die niet aan het onderzoeksteam is verbonden.

Bepaalt dat deze rechercheur het onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris verricht en ook, althans in eerste instantie, alleen aan de rechter-commissaris rapporteert (en dus niet aan de officier van justitie).

Bepaalt dat de rechter-commissaris na ontvangst van de onderzoeksbevindingen van de rechercheur, zal controleren of bovenstaande werkwijze in acht is genomen en (overeenkomstig de daarvoor geldende procedure) zal verifiëren of zich bij die bevindingen geen zogenoemde geheimhoudersinformatie bevindt.

Bepaalt dat eerst daarna de onderzoeksbevindingen aan de officier van justitie en het onderzoeksteam worden verstrekt.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Stelt de stukken in handen van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank om aan deze beslissing uitvoering te geven.

Samenstelling rechtbank en uitspraakdatum

Deze beslissing is gegeven op 29 juli 2019 door

mr. S. Jongeling, voorzitter,

mr. N. Boots en mr. G.D. Kleijne, rechters,

in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.M.A. van der Meij.

Bij afwezigheid van de griffier is deze beschikking alleen door de voorzitter ondertekend.