5.3.1 Zetel van bedrijfsuitoefening

Voor het verschijnen van de zaak Planzer Luxembourg1 heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan over de primaire vestigingsplaats van de belastingplichtige, pas sinds 1 januari 2010 in de regels voor de plaats van dienst aangeduid als zetel van bedrijfsuitoefening. De Hoge Raad verklaart in zijn uitspraak van 17 februari 1999, opgenomen in BNB 1999/1332art. 4 AWR, dat voor natuurlijke personen aansluit bij hun woonplaats, niet van toepassing. Belanghebbende in deze zaak is een scheepvaart- en agentuurmaatschappij. Zij treedt op als bevrachtingkantoor voor de binnenvaart, verhandelt, financiert en exploiteert binnenschepen en regelt alle financiële zaken voor haar schippers die met haar een rekening-courantverhouding hebben. Op 1 december 1989 verkoopt schipper B, in verband met financiële problemen, een motortankschip en een tankduwschip terug aan belanghebbende. B woont in Frankrijk. B berekent Nederlandse btw die belanghebbende in aftrek brengt. Deze btw wordt door B echter slechts voor 30% betaald aan de belastingdienst. In geschil is de vraag of de verleggingsregeling van art. 12, tweede lid, Wet OB 1968 van toepassing is. In dat geval zou belanghebbende en niet B, de btw aan de belastingdienst moeten hebben betalen. Naar het oordeel van Hof Den Haag heeft de inspecteur niet aannemelijk kunnen maken dat B de leveringen van de binnenschepen heeft verricht als ondernemer van wie de zetel van bedrijfsuitoefening niet in Nederland is gevestigd. Na zijn overweging, dat art. 4 AWR niet bepalend is voor de uitlegging van art. 12, tweede lid, Wet OB 1968, maar de verleggingsregeling uit de richtlijn, oordeelt de Hoge Raad dat de overwegingen van het hof geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en in verband met de waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Finkensieper kan zich vinden in de uitspraak van de Hoge Raad. De woonplaats van de schipper houdt naar zijn mening slechts verband met zijn privésfeer, zodat daarom zijns inziens alles waarmee de onderneming werd gedreven uit de twee schepen bestond. Finkensieper is van mening dat niet is vereist dat de zetel van bedrijfsuitoefening zich op een vaste plaats bevindt. Wel vraagt hij zich af wat het hof zou hebben beslist wanneer de twee schepen zowel in Nederland als in het buitenland zouden hebben gevaren.3 Ook Van der Paardt deelt de mening van de Hoge Raad. Een natuurlijk persoon kan wonen in Frankrijk, maar zijn onderneming feitelijk uitoefenen in Nederland. Het begrip zetel van de bedrijfsuitoefening ziet naar zijn mening op de feitelijke vestigingsplaats van de onderneming en niet op de statutaire.4 De vraag is of ook het Hof van Justitie een onderscheid ziet tussen de privésfeer van een natuurlijk persoon en zijn onderneming en of de uitspraak van de Hoge Raad dus nu nog relevantie heeft.

Voor de andere uitspraak van de Hoge Raad, die van 26 augustus 1998, opgenomen in BNB 1999/302,5 geldt mijns inziens in elk geval dat deze na het verschijnen van de zaak Planzer Luxembourg nog relevantie heeft. Belanghebbende in deze zaak is een houdster- en financieringsmaatschappij die het merendeel houdt van de aandelen in een naar Frans recht opgerichte vennootschap, S AB. De aandelen van de houdster- en financieringsmaatschappij worden gehouden door D NV gevestigd te Curaçao waarvan C, woonachtig in Zwitserland de aandeelhouder is. C is tevens directeur-generaal van S AB. Het bestuur van de houdster- en financieringsmaatschappij wordt uitgeoefend door E BV gevestigd in Nederland. De houdster- en financieringsmaatschappij sluit een overeenkomst met S AB op basis waarvan zij verscheidene diensten op het gebied van directievoering en management verricht. De diensten worden feitelijk uitgevoerd door het advieskantoor van C in Zwitserland, G. In verband daarmee worden de bedragen die ontvangen worden van S AB onder inhouding van een fee en na aftrek van administratiekosten doorbetaald aan C. Schematisch kunnen de feiten als volgt worden weergegeven:

Voor het hof had belanghebbende aangevoerd dat zij in Zwitserland is gevestigd. Hierop is het hof niet ingegaan. Naar het oordeel van de Hoge Raad, ten onrechte, maar het kan niet tot cassatie leiden. Op basis van een drietal omstandigheden komt de Hoge Raad tot de conclusie dat de vestigingsplaats van belanghebbende Nederland is. Het betreft de volgende omstandigheden:

Nog voor het verschijnen van de zaak Planzer Luxembourg6 kent de Hoge Raad belang toe aan de plaats waar het bestuur van belanghebbende wordt uitgeoefend, waar zij haar statutaire zetel heeft en waar zij in het register van de Kamer van Koophandel is ingeschreven. De plaats waar belanghebbende haar feitelijke, zij het geringe, ondernemingsactiviteiten uitoefent, acht de Hoge Raad niet van belang.

Na het verschijnen van de zaak Planzer Luxembourg gaat Rechtbank Arnhem in haar uitspraak van 3 augustus 2007, opgenomen in VN 2008/5.21,7 in op de vraag wie de werkelijke leiding van een vennootschap heeft. Naar het oordeel van Rechtbank Arnhem is van belang onder wiens leiding de kernactiviteiten van de vennootschappen worden uitgeoefend. Beslissend voor de plaats van de werkelijke leiding is daarom niet de vraag of een aandeelhouder of de concernleiding in algemene zin sturingsbevoegd is ten aanzien van de vennootschap, maar of deze met betrekking tot de kernactiviteiten van de vennootschap zodanig sturend kan optreden dat niet meer kan worden gezegd dat die kernactiviteiten door de vennootschap zelf onder leiding van haar eigen bestuur worden uitgeoefend. Belanghebbende voert aan dat de algemene lijn die door de vennootschappen wordt gevolgd vanuit Nederland door het algemene bestuur van de houdstermaatschappij wordt uitgezet. De houdster controleert ook of het dagelijks bestuur van de vennootschappen overeenkomt met deze algemene lijn. Als dit niet het geval is, vindt bijsturing plaats. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende met deze opmerkingen niet geslaagd in het bewijs dat de werkelijke leiding in Nederland is gelegen. De genoemde activiteiten van de holding gaan de als normaal te beschouwen bemoeienis van de concernleiding niet te buiten.

In haar uitspraak van 22 juli 2009, opgenomen in VN 2010/3.23,8 kent Rechtbank Den Haag, wanneer zij moet oordelen of Stichting D in Nederland is gevestigd, betekenis toe aan de woonplaats van de bestuurders en de beslissingsbevoegdheid die de bestuurders op grond van de statuten en de feitelijke situatie hebben. Belanghebbende is een Duitse bouwondernemer die in [plaats 1] Nederland een moskee bouwt in opdracht van stichting D. Het bestuur van deze stichting bestaat uit E, voorzitter en wonend in [plaats 2] Verenigde Arabische Emiraten, F secretaris en wonende te [plaats 3] Ierland, G vicevoorzitter en wonende te [plaats 2] Verenigde Arabische Emiraten en H lid en wonende te [plaats 1] Nederland. De stichting is opgericht naar Nederlands recht en statutair gevestigd te [plaats 1] Nederland. Volgens art. 7 statuten wordt de stichting vertegenwoordigd door het gehele bestuur (tenzij uit de wet anders voortvloeit) of door twee gezamenlijk handelende bestuurders onder wie in elk geval de voorzitter, de secretaris of de penningmeester. Volgens art. 8 statuten worden alle besluiten van het bestuur ten minste genomen met gewone meerderheid van stemmen en kan in een vergadering alleen rechtsgeldig worden besloten als ten minste de helft van het totaal aantal bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd is. De facturen van belanghebbende zijn gericht aan D Islamic Centre, C/O, mr. E, [postbusnummer], [plaats 2] Verenigde Arabische Emiraten en maken geen melding van omzetbelasting. Belanghebbende past de verleggingsregeling toe. Onder verwijzing naar de zaak Planzer Luxembourg stelt de rechtbank vast dat stichting D niet in Nederland is gevestigd. De rechtbank neemt daarbij met name in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat de heer H in weerwil van de statuten van de stichting enige zelfstandige beslissings- of vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Indien H zelfstandig beslissings- of vertegenwoordigingsbevoegdheid zou hebben, zou het mijns inziens overigens maar de vraag zijn of H dan ook moet worden geacht de algemene leiding en het centrale bestuur van de stichting uit te oefenen. Indien de andere bestuurders immers gelijkelijk bevoegd zijn heeft H geen beslissende invloed op dit beleid. Daarnaast heeft bij de rechtbank vermoedelijk meegewogen dat de factuur naar een postbus-nummer in [plaats 2] Verenigde Arabische Emiraten is toegezonden. Het feit dat stichting D statutair is gevestigd in Nederland en naar Nederlands recht is opgericht is niet doorslaggevend voor de vraag waar stichting D is gevestigd.