Rb. Overijssel, 15-04-2015, nr. C/08/14/612-611-591-589-588 F

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

-de beschikking van de rechter-commissaris van 26 maart 2015;

-het door appelante op 30 maart 2015 ingediende beroepschrift exartikel 67 Faillissementswet;

-de brief van mr. H. Aarnink d.d. 7 april 2015 met aanvullende producties;

-de ter zitting overgelegde pleitnotitie van mr. H. Aarnink en mr.dr. F.J. van der Vaart;

-de ter zitting overgelegde pleitnotitie van mr. F. Kolkman.

Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 8 april 2015, waar appellante en de curator hun standpunten hebben toegelicht. Vervolgens is uitspraak bepaald.

Relevante feiten

2.1

Op 17 maart 2015 heeft appellante de rechter-commissaris op grond van 69 Fw verzocht om de curator op te dragen haar inzage te geven in de leerlingenadministratie, betreffende de leerlingen die via gefailleerde bij appellante zijn geplaatst.

Op 26 maart 2015 heeft de rechter-commissaris appellante niet-ontvankelijk verklaard in dit verzoek tot tussenkomst. De rechter-commissaris heeft daartoe in zijn beschikking het volgende overwogen:

“In artikel 69 Faillissementswet wordt aan iedere schuldeiser, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde het recht toegekend om bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris op te komen, of van deze een bevel uit te lokken, dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat. Op basis van de door u gestelde feiten is onvoldoende komen vast te staan dat uw cliënt schuldeiser is in het faillissement van Eduper. Uw cliënt heeft geen vordering ter verificatie bij de curator ingediend. Reeds om deze reden is uw cliënt niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot tussenkomst.

Indien zou worden aangenomen dat uw cliënte wel pre-faillissementsschuldeiser is, overweeg ik ten overvloede dat voor ingrijpen van de rechter-commissaris ingevolge artikel 69 Faillissementswet slechts plaats is, indien de bij het beheer en de vereffening betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers of gefailleerde dreigen te worden geschaad. Niet is gebleken dat dat geval zich hier voordoet. De gronden die u aanvoert ter onderbouwing van het verzoek hebben geen van alle betrekking op het beheer van de boedel. Immers uw cliënt stelt dat inzage in de leerlingenadministratie ertoe kan leiden dat hij geen schadevordering ter verificatie hoeft in te dienen, waardoor er meer overblijft ter verdeling onder de andere schuldeisers. Gesteld noch gebleken is dat het in dit faillissement komt tot een uitdeling aan concurrente schuldeisers. Er is dan ook onvoldoende aangetoond dat de bij het beheer en de vereffening betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers of gefailleerde dreigen te worden geschaad. Het voorschrift van artikel 69 Faillissementswet is niet gegeven om een individuele schuldeiser in de gelegenheid te stellen om op deze eenvoudige wijze aan haar persoonlijke toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Immers daarmee wordt slechts het persoonlijk belang van uw cliënt gediend. Ik zou het verzoek om tussenkomst om deze reden afwijzen.

Tot slot overweeg ik ten overvloede dat ik de suggestie van de curator om de fiscus via een derdenonderzoek inzage te geven in de leerlingenadministratie - welk onderzoek met de nodige waarborgen van vertrouwelijkheid zijn omgeven - onderschrijf.”

Op 30 maart 2015 is appellante in beroep gekomen van deze beschikking.

De ontvankelijkheid van appellante

2.2

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of appellante ontvankelijk is in het hoger beroep. De rechtbank stelt vast dat het hoger beroep tijdig is ingediend. Appellante is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep.

De inhoudelijke beoordeling van het beroep

2.3

De inhoudelijke beoordeling van het beroep spitst zich toe op de vraag of appellante ontvankelijk is in haar verzoek ex artikel 69 Fw. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld of appellante kan worden aangemerkt als schuldeiser.

Schuldeiser?

2.4

[appellante] is volgens appellante een (pre-faillissement)schuldeiser in de faillissementen van Eduper c.s. Haar vordering vloeit voort uit de door Eduper c.s. jegens [appellante] gepleegde wanprestatie in de nakoming van de verplichtingen, respectievelijk onrechtmatige daad. Daartoe stelt appellante het navolgende.

Begin 2007/medio 2008 heeft [appellante] in samenwerking met Eduper c.s. een interne scholingsstructuur ontwikkeld teneinde medewerkers (deel)kwalificerende

(BBL-)opleidingen met landelijk civiel effect (OC&W) te kunnen aanbieden. Een en ander conform de (kwaliteitseisen van) Wet educatie en beroepsonderwijs. Deze interne scholingsstructuur was vormgegeven in een zogenaamde Academie, de WW EuroValve Academie. De scholing werd verzorgd en gecoördineerd door Eduper c.s. Hiertoe werd een raamovereenkomst en verschillende mantelovereenkomsten gesloten tussen [appellante] en Eduper c.s., alsook onderwijsovereenkomsten tussen student en Eduper c.s en praktijkovereenkomsten tussen student, praktijk biedende organisatie ([appellante]), betrokken Kenniscentra Beroepsonderwijs Bedrijfsleven en Eduper c.s.

Kortgezegd verplichtte Eduper c.s. zich op basis van overeenkomsten met [appellante] om de scholing en daarmee de examinering, diplomering/certificering en kwaliteitswaarborging van de (BBL-)opleidingen te verzorgen voor [appellante]. Deze opleidingen hebben een looptijd van twee onderscheidenlijk drie jaar. Bij het scholingsprogramma hoorde een persoonlijk dossier waarin (onder meer) de scholingsmomenten, praktijkleermomenten, de voortgang en de aanwezigheidsregistratie door de deelnemer werd bijgehouden.

Gedurende de looptijd van de opleidingen heeft [appellante] een beroep gedaan op de regeling afdrachtvermindering onderwijs voor de deelnemers op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen.

In 2014 heeft de Belastingdienst zich tegenover [appellante] op het standpunt gesteld dat [appellante] ten onrechte afdrachtvermindering onderwijs heeft geclaimd voor de deelnemers van de opleidingen. Kortgezegd oordeelt de belastingdienst dat geen sprake is van het volgen van een BBL-opleiding. Hierdoor heeft de belastingdienst aan [appellante] over het tijdvak van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd ten bedrage van € 1.748.127,-. [appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde naheffingsaanslag, welk bezwaar thans nog loopt. [appellante] stelt dat Eduper tekort is geschoten in de nakoming van de raam- en mantelovereenkoms(en) en tevens onrechtmatig heeft gehandeld. De schade als gevolg van dit tekortschieten, respectievelijk deze onrechtmatige daad, stelt zij op ten minste € 1.748.127,-, het bedrag van de naheffingsaanslag.

In zijn beoordeling tot niet-ontvankelijkheid overweegt de rechter-commissaris dat [appellante] geen vordering in het faillissement heeft ingediend. Voor de vraag of iemand een pre-faillissementsschuldeiser is, is niet doorslaggevend of diegene zijn vordering ter verificatie heeft ingediend. Maar voorzover vereist, heeft [appellante] op 30 maart 2015 haar vordering ter verificatie ingediend in de faillisssementen van Eduper c.s.

2.5

De curator betwist de door [appellante] ingediende vordering gemotiveerd. Kortgezegd stelt de curator dat Eduper niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten, noch onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante]. Volgens de curator stelt de belastingdienst dat er niet voldoende onderwijs is gegeven en dat dit onderwijs niet voldoet aan de normen om in aanmerking te komen voor de afdrachtvermindering. Dit onderwijs werd door [appellante] zelf gegeven in haar eigen academie. Gefailleerde is niet verantwoordelijk voor het al dan niet verkrijgen van afdrachtvermindering door [appellante]. [appellante] is volgens de curator dus geen schuldeiser en derhalve niet-ontvankelijk in haar verzoek tot tusseenkomst op grond van art. 69 Fw.

2.6

De rechtbank overweegt als volgt. Om voor de toepassing van art. 69 Fw als “schuldeiser” te worden beschouwd is in het algemeen voldoende dat de betrokkene bij de curator een vordering heeft ingediend ter verificatie. De curator kan in de procedure als bedoeld in artikel 69 Fw betwisten dat de betrokkene de hoedanigheid van schuldeiser in het faillissement heeft. Wanneer deze betwisting stoelt op een inhoudelijk verweer tegen de vordering past in het stelsel van de Faillissementswet dat de verificatievergadering en zo nodig de renvooiprocedure, maar niet de procedure ex art. 69 Fw, de plaats is waar de beslissing over het bestaan (en de omvang) van de vordering wordt genomen. De rechter-commissaris heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat appellante schuldeiser is. Appellante stelt bovendien zelf dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen de naheffingsaanslag van de belastingdienst en dat op dit bezwaar nog niet is beslist. De naheffingsaanslag staat dus nog niet onherroepelijk vast, zodat thans niet zeker is of appellante überhaupt schade heeft geleden, nog daargelaten de vraag of gefailleerde aansprakelijk is voor deze schade, nu dit door de curator gemotiveerd wordt betwist. De rechter-commissaris heeft appellante dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

Bij het beheer en de vereffening betrokken belangen?

2.7

De andere gronden van het beroep hebben betrekking op de overwegingen van de rechter-commissaris ten overvloede dat onvoldoende is aangetoond dat de bij het beheer en de vereffening betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers of gefailleerde dreigen te worden geschaad en het voorschrift van artikel 69 Faillissementswet niet is gegeven om een individuele schuldeiser in de gelegenheid te stellen om op een eenvoudige wijze aan haar persoonlijke toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken

De rechter-commissaris oordeelt dat het argument van [appellante] dat

inzage in de leerlingenadministratie ertoe kan leiden dat hij geen schadevordering ter verificatie hoeft in te dienen, waardoor er meer overblijft ter verdeling onder de andere schuldeisers hier niet opgaat. Volgens de rechter-commissaris is gesteld noch gebleken is dat het in dit faillissement komt tot een uitdeling aan concurrente schuldeisers.

2.8

Appellante stelt in dit verband dat voor zover er momenteel in de faillissementen onzekerheid mocht bestaan over een mogelijke uitdeling aan concurrente schuldeisers dit niet betekent dat bij de inzage in de administratie geen boedelbelang is of kan zijn. Volgens appellante is het immers zeer goed mogelijk en evenwel niet uit te sluiten dat tijdens het verloop van de faillissementen boedelactief wordt gegenereerd als gevolg waarvan voldoende actief resteert voor een uitdeling aan concurrente schuldeisers. Indien appellante echter nu geen inzage in de verzochte administratie krijgt, met als gevolg dat de naheffingsaanslag niet met succes kan worden gecorrigeerd en die aanslag onherroepelijk komt vast te staan, betekent dit dat daarmee ook de vordering van [appellante] op Eduper c.s. van € 1.748.127,- vast staat en dus niet meer kan worden verminderd. Het is dus nu of nooit aldus appellante.

Voorts stelt appellante dat een verzoek ex artikel 69 Fw erop is gericht om fouten in het beheer van de boedel te voorkomen, althans die fouten te herstellen. Het artikel 69 Fw-verzoek van [appellante] is gericht op het voorkomen van een fout van de curator door inzage te weigeren.

Appelante stelt dat uit de uitspraak van de Rechtbank Alkmaar d.d. 23 oktober 2009 volgt dat daar waar de curator beslist omtrent verzoeken om informatie, sprake is van een daad van beheer en dat uit het Jomed I-arrest volgt dat een bevel ex art. 69 Fw ook een bevel tot het verstrekken van informatie kan bevatten.

Voorts kan volgens appellante uit het Maclou-arrest worden afgeleid dat de curator gehouden is na faillissement schuldeisers in de gelegenheid te stellen hun rechten tegenover de schuldenaar veilig te stellen. Doel van het faillissement is de voldoening van de schuldeisers conform ieders verhaalsrecht. Hieronder valt ook het voorkomen van onnodige schade bij de schuldeiser, zonder dat daarmee enig boedelbelang is gediend. Het gaat niet aan dat die doelstelling wordt doorkruist, terwijl de curator het in zijn macht heeft dat te voorkomen. Goed boedelbeheer brengt mee dat geen onnodige schadevorderingen ontstaan, die via inzage in de administratie kunnen worden voorkomen dan wel beperkt.

Appellante stelt dat de rechter-commissaris bij zijn overweging een onjuiste maatstaf toepast.

2.9

De curator stelt dat het in deze faillissementen niet tot een uitdeling aan concurrente crediteuren zal komen. Er is thans nauwelijks actief in de boedel en de vorderingen van de boedel- en preferente crediteuren zijn dusdanig hoog dat er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van kan worden uitgegaan dat na gedeeltelijke voldoening van deze schuldeisers er niets overblijft voor de concurrente schuldeisers. Voorts spelen er in dit faillissement geen kwesties/procedures die er in de toekomst toe zouden kunnen leiden dat alsnog voldoende actief wordt gegenereerd ter voldoening van de concurrente schuldeisers. Er is ook geen sprake van een geconsolideerde afwikkeling met de andere failliete groepsvennootschappen waarin wel actief is gerealiseerd of in de toekomst valt te verwachten, zodat dat actief nimmer ten goede kan komen aan de (concurrente) schuldeisers in de betrokken faillissementen. Van een boedelbelang is derhalve volgens de curator geen sprake.

2.10

De rechtbank oordeelt ten overvloede dat de overweging van de rechter-commissaris (ten overvloede) dat onvoldoende is aangetoond dat de bij het beheer en de vereffening betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers of gefailleerde dreigen te worden geschaad en het voorschrift van artikel 69 Faillissementswet niet is gegeven om een individuele schuldeiser in de gelegenheid te stellen om op een eenvoudige wijze aan haar persoonlijke toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken niet onjuist is, althans niet onbegrijpelijk.

Gelet op het in de boedel aanwezige actief en de door de boedel- en preferente schuldeisers ingediende vorderingen is het aannemelijk dat het nimmer tot een uitdeling aan de concurrente schuldeisers zal komen. Het door appellante gestelde (boedel)belang, te weten dat door inzage in de administratie de concurrente vordering van appellante op gefailleerde kan worden beperkt en er hierdoor meer overblijft voor de gezamenlijke schuldeisers gaat dus niet op.

Voorts kan niet worden uitgesloten dat bij appellante een privé belang overheerst. Immers de verzochte inzage in de administratie zou er toe kunnen strekken om een schadevordering uit hoofde van wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad, jegens gefailleerde beter te kunnen onderbouwen. Appellante legt dit immers ook aan haar vordering/haar hoedanigheid van schuldeiser ten grondslag. Dit belang is niet een belang waarvoor de procedure van art. 69 Fw is bedoeld. Het Wetboek van Rechtsvordering biedt verscheidende mogelijkheden tot instructie ter voorbereiding van een procedure. Tot de bedoelde belangen waarvoor art. 69 Fw is gegeven behoort in ieder geval niet het belang bij het verschaffen van informatie met het oog op een mogelijke aansprakelijkstelling van de boedel.

Daarnaast is de overweging van de rechter-commissaris ten overvloede, dat hij de suggestie van de curator om de fiscus via een derdenonderzoek inzage te geven in de leerlingenadministratie - welk onderzoek met de nodige waarborgen van vertrouwelijkheid zijn omgeven – onderschrijft, niet onbegrijpelijk. De onderwijsadministratie bevat immers persoonlijke informatie over de betreffende cursisten (werknemers). Het verstrekken van deze informatie aan appellante (werkgever) zou juist tot schadeclaims van de betreffende cursisten op de boedel/curator kunnen leiden. Uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) volgt een geheimhoudingsplicht voor de belastingdienst, die voor appellante niet geldt, zodat een inzage in de verzochte stukken door appellante via de belastingdienst de meest geëigende weg is.

Beschikkende:

-Wijst het hoger beroep van appellante af.

Aldus gedaan te Almelo op 15 april 2015 door mr. A.E. Zweers, lid van voormelde enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.W.J. van der Hoek, griffier.