Rb. Breda, 18-04-2012, nr. 246427 / KG ZA 12-114

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Fietsned heeft ter zitting tegen de door [gedaagde] bij conclusie van eis in reconventie tevens akte houdende overlegging producties ingediende stukken bezwaar gemaakt. Fietsned stelt dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad voor de voorbereiding van een deugdelijke reactie op de stukken gelet op de omvang van de stukken en het feit dat [gedaagde] deze stukken pas een dag voor de zitting aan Fietsned heeft doen toekomen.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door [gedaagde] ingediende stukken geaccepteerd, omdat ze conform het van toepassing zijnde procesreglement tijdig zijn ingediend. Aan partijen heeft de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat acceptatie van de stukken niet zonder meer meebrengt dat aan de hand van deze stukken ook zal worden beslist, omdat slechts mag worden beslist aan de hand van stukken ter kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven, hetgeen volgens de voorzieningenrechter ter zitting zal moeten blijken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

Fietsned legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] zich niet houdt aan het bepaalde in artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst. Fietsned stelt dat zij heeft geconstateerd dat [gedaagde] aan het adres Noorwitsstraat 14 te (3067 KR) Rotterdam een onderneming voert in de vorm van een eenmanszaak onder de namen “Tweewielerservice [x]” en “[y] de Mobiele Werkplaats” en dat deze onderneming zich bezig houdt met de mobiele reparatie van fietsen, rolstoelen, electroscooters, scootmobielen en aanverwante zaken, welke activiteiten gelijk zijn aan de activiteiten die [gedaagde] ontplooide als franchisenemer van Fietsned. Fietsned stelt dat [gedaagde] ondanks herhaalde sommatie weigert zich te houden aan het bepaalde in artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst als gevolg waarvan zij en haar franchisnemers schade lijden. Fietsned stelt daarom recht en spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering te hebben.

[gedaagde] voert als verweer aan dat geen sprake is van overtreding van het non-concurrentiebeding en voorts dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer Fietsned hem aan het beding houdt. Zo is hij de franchiseovereenkomst en het daarvan deeluitmakende non-concurrentiebeding aangegaan onder invloed van dwaling, zodat de overeenkomst en daarmee het beding vernietigbaar is, aldus [gedaagde]. Voorts stel [gedaagde] dat hij de franchiseovereenkomst terecht tussentijds heeft beëindigd wegens wanprestatie aan de zijde van Fietsned. [gedaagde] voert verder aan dat het non-concurrentiebeding hem te zeer beperkt in de mogelijkheid om inkomsten te genereren voor de periode van een jaar en dat andere voormalig franchisenemers door Fietsned zijn vrijgesteld van het non-concurrentiebeding.

[gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag al hetgeen hij als verweer in conventie heeft aangevoerd en verzoekt de voorzieningenrechter dit in reconventie als herhaald en ingelast te beschouwen.

Het spoedeisend belang bij toewijzing van het door Fietsned gevorderde verbod vloeit voort uit de aard van de vordering.

Aan de orde is de vraag of [gedaagde] gehouden kan worden aan het non-concurrentiebeding dat in artikel 24.4 van de franchiseovereenkomst is opgenomen.

[gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Fietsned [gedaagde] terecht en op goede gronden houdt aan het non-concurrentiebeding, zodat het door Fietsned gevorderde verbod zal worden toegewezen zoals hierna nader gemotiveerd.

Volgens [gedaagde] beperkt het non-concurrentiebeding zich tot het vestigingspunt Noorwitsstraat 14 te (3067 KR) Rotterdam en zou geen sprake zijn van een overtreding van het beding, omdat [gedaagde] zijn onderneming thans exploiteert vanuit het vestigingspunt Stalpaertstraat 5 te (3067 XS) Rotterdam. De voorzieningenrechter deelt deze visie niet. In het beding staat expliciet weergegeven welke verplichting geldt voor de franchisenemer gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst, te weten: “zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de franchisegever, noch direct noch indirect betrokken zijn bij activiteiten, of daarbij enig belang hebben, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchisenetwerk”. Dat het beding vervolgens vermeldt dat het franchisenemer meer in het bijzonder niet is toegestaan om vanuit het vestigingspunt voor genoemde periode van één jaar concurrerende activiteiten te ontwikkelen of daarbij betrokken te zijn, is van ondergeschikt belang, aangezien daarmee slechts een onderdeel wordt gelicht uit de eerder genoemde (meeromvattende) verplichting om zich in heel Nederland te onthouden van concurrerende activiteiten. Dat het onderhavige beding niet beperkt is tot het vestigingspunt van de franchisenemer moest althans behoorde [gedaagde] te begrijpen, aangezien de kernactiviteit van Fietsned mobiele reparatie is en dus niet gewerkt wordt op een vaste locatie in Nederland. Dat – naar zeggen van [gedaagde] – een non-concurrentiebeding dat niet is beperkt tot het vestigingspunt van de franchisenemer in strijd is met het mededingingsrecht en daarom nietig is, kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer worden aangenomen. Zo is bijvoorbeeld niet weersproken dat het marktaandeel van de gehele Fietsned-organisatie (uitgaande van de geografische markt Nederland) minder dan 10% bedraagt. Indien sprake is van een marktaandeel niet groter dan 10%, is een dergelijk beding ten behoeve van heel Nederland ingevolge artikel 7 lid 2 sub a van de Mededingingswet in principe toegestaan. Derhalve had het op de weg van [gedaagde] gelegen om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat het onderhavige non-concurrentiebeding zonder meer ontoelaatbaar is, hetgeen hij heeft nagelaten.

De voorzieningenrechter acht het onwaarschijnlijk dat de rechter in de bodemprocedure op basis van de thans door [gedaagde] gestelde omstandigheden zou oordelen tot vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling. Zo heeft [gedaagde], bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door Fietsned, onvoldoende onderbouwd dat Fietsned voorafgaand aan de totstandkoming van de franchiseovereenkomst een inlichting heeft verstrekt die een onjuiste voorstelling van zaken bij [gedaagde] heeft veroorzaakt ten aanzien van de groei van het aantal franchisenemers per jaar. Het enkel overleggen van een artikel uit De Nationale Franchise & Formulebrief van 1 september 2006 (productie 11), waaruit afgeleid zou kunnen worden dat Fietsned in een interview heeft gezegd: “In augustus zijn twee franchisenemers gestart en in het najaar komen er nog ongeveer zes bij. Daarna is de groeiprognose twee per maand”, is daarvoor onvoldoende. Temeer, nu Fietsned heeft verklaard dat zij een dergelijk antwoord heeft gegeven op de vraag naar haar doelstelling.

[gedaagde] stelt voorts gedwaald te hebben ten aanzien van de wijze waarop invulling dient te worden gegeven aan de inhoud van de franchiseformule, maar gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] bij een juiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst niet zou hebben gesloten althans niet onder de voorwaarden waaronder deze is gesloten. Dat – naar zeggen van [gedaagde] – in de praktijk is gebleken dat het verlenen van pechhulp alleen maar geld kost en geen geld oplevert, is bovendien niet meer dan een verkeerde veronderstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW en kan geen grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling.

Tot slot heeft [gedaagde], bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door Fietsned, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de door Fietsned verstrekte omzetprognose ondeugdelijk tot stand is gekomen. De door [gedaagde] als productie 20 overgelegde verklaring van een voormalig franchisenemer, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat hij niet in staat was om een omzet te realiseren zoals door Fietsned geprognotiseerd, is daarvoor onvoldoende. Ter zitting heeft [gedaagde] nog gesteld dat de door Fietsned verstrekte prognose slechts gehaald kan worden wanneer minimaal 80 uur per week wordt gewerkt, maar deze stelling wordt als niet nader onderbouwd verworpen.

Daargelaten de vraag of Fietsned jegens [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen – Fietsned heeft dit betwist – is niet weersproken dat Fietsned nimmer door [gedaagde] ter zake in gebreke is gesteld en in verzuim is komen te verkeren. Voorshands is daarom onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde] de franchiseovereenkomst terecht tussentijds heeft beëindigd wegens wanprestatie aan de zijde van Fietsned.

De door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat hij, wanneer hij door Fietsned aan het non-concurrentiebeding gehouden wordt, gedurende een jaar verstoken zal zijn van inkomsten, kan niet op Fietsned afgewenteld worden. [gedaagde] heeft het non-concurrentiebeding aanvaard. [gedaagde] wist althans behoorde daarom te weten welke beperkingen hem zouden worden opgelegd in geval van tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst. Kennelijk heeft [gedaagde] bij de beëindiging van de franchiseovereenkomst geen ontslag uit het non-concurrentiebeding bedongen. Onder deze omstandigheden dienen de financiële gevolgen van de tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst door [gedaagde] voor zijn rekening en risico te komen. De enkele stelling dat andere voormalig franchisenemers – naar zeggen van [gedaagde] – door Fietsned zijn vrijgesteld van het non-concurrentiebeding kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot een ander oordeel leiden.

Het belang van Fietsned om gevrijwaard te blijven van concurrentie door voormalig franchisenemers is voldoende aannemelijk geworden. Geconcludeerd wordt daarom dat [gedaagde] aan het non-concurrentiebeding gebonden is. Het door Fietsned gevorderde verbod zal daarom worden toegewezen met dien verstande, dat de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna in het dictum verwoord.

[gedaagde] heeft geen klemmende argumenten aangevoerd die een afwijzing van de door Fietsned gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis kunnen rechtvaardigen. Zijn bezwaar tegen deze verklaring wordt daarom verworpen.

Toewijzing van het door Fietsned gevorderde verbod brengt met zich dat de vordering van [gedaagde] tot schorsing van het non-concurrentiebeding moet worden afgewezen.

[gedaagde] dient als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van Fietsned. Nu niet is gebleken dat voor de reconventionele vordering extra kosten zijn gemaakt, zullen deze kosten worden begroot op nihil. De kosten aan de zijde van Fietsned worden begroot op:

De voorzieningenrechter

in conventie

verbiedt [gedaagde] om tot en met 31 december 2012 direct of indirect betrokken te zijn bij activiteiten of daarbij enig belang te hebben, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van het franchisenetwerk, te weten mobiele reparatie van fietsen, rolstoelen en rollators ten behoeve van particulieren en bedrijven;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Fietsned BV van een dwangsom van EURO 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan in geval [gedaagde] het hiervoor sub 4.1. opgelegde verbod overtreedt, tot een maximum van EURO 25.000,00 is bereikt;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van Fietsned BV gevallen, tot op heden begroot op EURO 1.467,17;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van Fietsned BV gevallen, tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 18 april 2012.