CBb, 12-09-2013, nr. AWB 11/53

Appellante heeft bij brief van 17 januari 2011, bij het College binnengekomen op 18 januari 2011, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank).

Bij brief van 22 februari 2011 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 20 juni 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Van de zijde van appellante zijn verschenen haar gemachtigde en [B], directeur van appellante. Van de zijde van de minister is verschenen zijn gemachtigde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De minister heeft appellante bij besluit van 12 juni 2009 een boete opgelegd van € 300,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Hieraan ligt ten grondslag een proces-verbaal betreffende een inspectie van de horecagelegenheid van appellante, waarin het volgende is vermeld:

" B. INSPECTIE-INFORMATIE:

Dag/datum/tijdstip van de inspectie: zondag 4 januari 2009, om 01:40 uur.

C. INSPECTIEBEVINDINGEN:

- Aanwezigheid van een of meer bezoekers waargenomen.

- Typische horecawerkzaamheden waargenomen.

- Minstens één rokende persoon waargenomen.

- Tabaksrook gezien en geroken in de buurt van degene die horecawerkzaamheden verricht.

- Waargenomen dat geen horecawerker probeert het roken tegen te houden of te stoppen.

Ten tijde van de inspectie zagen en roken de controleurs dat er in het voorportaal bij de garderobe gerookt werd, terwijl er hier 2 portiers aanwezig waren. Tevens zagen de controleurs dat op de vloer van het cafe vele sigarettenpeuken lagen.

Hieruit bleek mij dat de ondernemer ofwel als werkgever niet zodanige maatregelen getroffen had dat zijn werknemer in staat werd gesteld werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van het

roken door anderen te ondervinden, hetgeen een overtreding is van artikel 11a, eerste lid van de Tabakswet ofwel, als exploitant van een horeca inrichting zonder personeel, geen rookverbod aangeduid en gehandhaafd had in de voor het publiek toegankelijke ruimten van het door hem beheerde gebouw, hetgeen

een overtreding is van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder a van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten.

Dit proces-verbaal is opgemaakt door een VWA controleur welke bij akte van beëdiging nr. 6020119/0 is aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar en een VWA toezichthouder met nummer 28335."

Bij besluit van 22 februari 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het door appellante gemaakte bezwaar tegen het besluit van 12 juni 2009 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank is, kort gezegd, van oordeel dat op grond van het proces-verbaal de hinder of overlast voldoende is komen vast te staan. Voorts heeft zij overwogen:

" 2.6.4 Ten aanzien van de beroepsgrond van eiseres die ziet op het tijdstip van opmaken en toesturen van het proces-verbaal is de rechtbank gebleken dat verweerder bij brief van 29 januari 2009 aan eiseres heeft gemeld dat bij haar op 4 januari 2009 een overtreding van de Tabakswet is vastgesteld. Daarnaast is de periode tussen de datum van overtreding en het opmaken van het proces-verbaal niet onredelijk lang. De rechtbank begrijpt dat eiseres zich beter had kunnen verweren indien zij op de avond zelf of kort daarna van de overtreding op de hoogte was geraakt, maar niet gebleken is dat eiseres door verweerders handelwijze onevenredig is benadeeld in haar belangen. Het beroep van eiseres op dit punt faalt derhalve.

2.6.5 Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de VWA-controleurs op een gegeven moment zijn overgegaan op anonieme inspecties omdat hun veiligheid in het geding was en er daarnaast sprake was van een zogenaamde ‘tamtam’. Gelet op deze verklaring is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd met artikel 5:12 van de Awb heeft gehandeld. Ook op dit punt kan het beroep van eiseres niet slagen."

4.1.1 Appellante voert in een eerste grief aan dat de minister de boete niet had mogen opleggen, omdat de controleurs van de (toenmalige) Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA) artikel 5:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben overtreden door zich niet te melden en/of te legitimeren, hoewel daarom in de vorm van posters, flatscreens en stickers binnen en buiten de horecagelegenheid van appellante is verzocht. Volgens appellante is hier sprake van een, niet door de wetgever toegestane, inkijkoperatie. Verder stelt appellante grote twijfels te hebben of de veiligheid van de controleurs en de ‘tamtam’ de echte reden zijn voor de anonieme controles en schending van artikel 5:12 Awb, mede gelet op het feit dat thans geen anonieme controles meer worden uitgevoerd.

4.1.2 In een tweede grief brengt appellante naar voren dat de gestelde overtreding niet direct, kort of binnen redelijke termijn na constatering, maar pas twee maanden later aan haar bekend is gemaakt. Zij stelt dat haar daardoor de mogelijkheid om verweer te voeren vrijwel geheel is ontnomen en dat zij in haar belangen is geschaad. Om die reden worden de in het proces-verbaal opgenomen bevindingen bij gebrek aan wetenschap betwist.

4.2.1 De minister stelt zich op het standpunt dat de vergelijking met een inkijkoperatie niet opgaat, omdat de controleurs zich geen toegang hebben verschaft tot een ruimte die niet voor het publiek toegankelijk was en zij ook anderszins geen gebruik hebben gemaakt van bevoegdheden die zij als toezichthouders hebben. Zij hebben organoleptisch vastgesteld dat er werd gerookt. Een mededeling op de deur of elders in de onderneming aan toezichthouders zich te legitimeren is geen verzoek in de zin van artikel 5:12, tweede lid, Awb, omdat zij niet is gericht aan een individuele toezichthouder. Controleambtenaren zijn niet verplicht zich aan huisregels te houden, zeker niet indien deze hun functioneren als toezichthouder zouden belemmeren. Gelet op de vele incidenten bij inspecties was het van zwaarwegend belang dat de controleambtenaren hun inspectie anoniem konden verrichten. Zo al legitimatie had moeten plaatsvinden, kan de omstandigheid dat hieraan niet is voldaan niet in de weg staan aan het gebruik van het verkregen bewijs.

4.2.2 Wat betreft het tijdsverloop wijst de minister erop dat appellante reeds bij brief van29 januari 2009 er van op de hoogte is gesteld dat bij een inspectie in haar horecagelegenheid op zondag 4 januari 2009 een overtreding van de Tabakswet is geconstateerd. Datum, tijdstip en aard van de overtreding waren bij appellante tenminste vanaf de ontvangst van die brief bekend. Zij had toen direct bij haar personeel navraag kunnen doen naar de situatie op die datum en dat tijdstip. Er bestaat geen twijfel over de overtreding zelf.

Ter beoordeling staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven.

De minister bestrijdt niet dat de controleurs van de VWA tijdens hun inspectiebezoek op 4 januari 2009 hebben waargenomen dat op posters, flatscreens en stickers binnen en buiten de horecagelegenheid van appellante het verzoek was vermeld om zich direct na binnentreden te legitimeren. Vast staat dat zij zich destijds niet bij appellante bekend hebben gemaakt en/of gelegitimeerd.

Ingevolge artikel 5:12, tweede lid, Awb toont een toezichthouder zijn legitimatiebewijs desgevraagd aanstonds. Naar het oordeel van het College volgt uit de tekst van deze wetsbepaling dat de toezichthouder zich op verzoek dient te legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds bekend dient te maken. Het door appellante - op posters, flatscreens en stickers - gedane algemene verzoek aan toezichthouders om zich direct na binnentreden te legitimeren vormt geen verzoek in de zin van deze wetsbepaling. Het College acht het op zich niet ontoelaatbaar dat de controleurs hun inspectiebezoek in het horecabedrijf van appellante anoniem hebben verricht. Tijdens de zitting van het College heeft de minister overigens meegedeeld dat anonieme controles sinds 1 januari 2013 niet meer plaatsvinden en dat de controleurs zich sedert die datum steeds als zodanig bekend maken en desgevraagd legitimeren.

Niettemin is het College van oordeel dat het bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde boetebesluit van 12 juni 2009 in dit geval onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen.

Noch op de dag van hun anoniem verrichte inspectiebezoek ( 4 januari 2009), nochkort nadien, hebben de controleurs van de VWA appellante op de hoogte gesteld van de (toedracht van de) overtreding van de Tabakswet. In de brief die de VWA vervolgens op29 januari 2009 aan appellante heeft toegezonden is niet méér vermeld dan dat bij een inspectie op 4 januari 2009 om 01.40 uur in het bedrijf van appellante een overtreding van de Tabakswet is vastgesteld en dat binnenkort een boeterapport van deze overtreding wordt verzonden. Eerst op 23 maart 2009 heeft de minister het genoemde proces-verbaal aan appellante toegezonden, waarvan de bevindingen hiervoor in overweging 2.2 zijn weergegeven. Deze bevindingen zijn zodanig summier en algemeen verwoord dat zij onvoldoende inzicht bieden in de feiten en omstandigheden die aan de boeteoplegging ten grondslag liggen. Het proces-verbaal is voorts niet ondertekend en niet voorzien van een dagtekening.

Appellante heeft terecht aangevoerd dat haar in deze omstandigheden de mogelijkheid tot het voeren van een inhoudelijk verweer vrijwel geheel is ontnomen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van appellante gegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen wordt het beroep van appellante gegrond verklaard en het besluit van 22 februari 2010 vernietigd. Gelet op het karakter van de geconstateerde onzorgvuldigheid en het tijdsverloop sinds de inspectie op 4 januari 2009 gaat het hier niet om een herstelbaar gebrek, zodat aanleiding bestaat het boetebesluit van 12 juni 2009 te herroepen.

Het College ziet aanleiding voor een veroordeling van de minister in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.888,-, namelijk 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 472,-.

Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, zal het College de minister gelasten het door appellante in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,- te vergoeden. Op grond van artikel 8:74 Awb zal het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de minister ook gelasten het door appellante in beroep bij de rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- te vergoeden.

Het College:

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. M.A. van der Ham en mr. J.L.W Aerts, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2013.

w.g. W.A.J. van Lierop de griffier is niet in staat de uitspraak mede te ondertekenen