RvS, 30-11-2011, nr. 201012777/1/V6

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge het tweede lid wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb en artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

Feiten

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 8 mei 2009 houdt in dat uit administratief onderzoek bij [naam bedrijf] is gebleken dat negen door [naam bedrijf] bij het [Duitse bedrijf] ingeleende personen, waaronder zes vreemdelingen van Turkse, Oekraïense en Kazachstaanse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), in 2007 schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht bij een in Maastricht gelegen vestiging van [appellante]. Ten aanzien van de vreemdelingen is vastgesteld dat ten behoeve van hen geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend en dat in de administratie van [appellante] zich geen afschriften van hun identiteitsbewijzen bevonden. Ten aanzien van drie andere arbeidskrachten (hierna: de arbeidskrachten) kon de identiteit niet worden vastgesteld. De schoonmaakwerkzaamheden zijn verricht op basis van een tussen [naam bedrijf] en [naam bedrijf 2], de rechtsvoorganger van [appellante], gesloten overeenkomst, die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd.

Bij brief van 25 juli 2008 is [appellante] gevorderd medewerking te verlenen bij de vaststelling van de identiteit van de arbeidskrachten. Bij e-mail van 8 augustus 2008 heeft [appellante] via [naam bedrijf] ontvangen stukken overgelegd aangaande de arbeidskrachten. Het betreft brieven van 19 juli 2005, 26 juli 2006 en 11 oktober 2006 van het Duitse ziekenfonds gericht aan [Duitse bedrijf], alsmede afschriften van verzekerings- en verblijfsdocumenten betreffende de arbeidskrachten.

Artikel 2, eerste lid, van de Wav

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor twijfel aan de juistheid van de constatering in het boeterapport dat de daarin vermelde negen personen arbeid bij haar hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat ten onrechte gewicht is toegekend aan de verklaring van haar vertegenwoordiger in het bij het boeterapport gevoegde gehoor dat indien de tewerkstelling uit de stukken blijkt, dit wel correct zal zijn. Hieruit kan volgens

[appellante] niet worden afgeleid dat de tewerkstelling van de negen personen niet wordt betwist. Indien de vertegenwoordiger was gevraagd naar de facturen van [naam bedrijf] aan [appellante], dan was daarop anders gereageerd, nu dergelijke facturen niet beschikbaar zijn. Voorts voert [appellante] aan dat de personen die in het boeterapport zijn vermeld als '[werknemer 1]' en als '[werknemer 1a]' één en dezelfde persoon zijn.

In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport en proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

In de bij het boeterapport gevoegde facturen van [Duitse bedrijf] aan [naam bedrijf] worden kosten in rekening gebracht voor gewerkte uren van de genoemde negen personen bij [appellante]. Volgens de bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft de vertegenwoordiger van [naam bedrijf] verklaard dat zij werknemers bij onder meer [appellante] te werk heeft gesteld. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd doet er voorts niet aan af dat haar vertegenwoordiger volgens de bij het boeterapport gevoegde verklaring de tewerkstelling van de vreemdelingen niet heeft ontkend. Wat betreft de personen vermeld als '[werknemer 1]' en '[werknemer 1a]', is op een urenoverzicht in bijlage 9, blad 17/18, van het boeterapport aangetekend dat uit een factuur voor werkzaamheden bij een andere opdrachtgever blijkt dat dit twee verschillende personen zijn. Verder worden op een factuur van [Duitse bedrijf] aan [naam bedrijf], bijlage 9, blad 18/18 van het boeterapport, kosten in rekening gebracht voor gewerkte uren door '[werknemer 1a]' én voor gewerkte uren door '[werknemer 1]' op dezelfde dag. De minister is derhalve terecht ervan uitgegaan dat dit verschillende personen betreft.

Gezien het voorgaande is van voormelde bijzondere omstandigheden geen sprake en heeft de rechtbank terecht overwogen dat vaststaat dat de in het boeterapport vermelde negen personen arbeid hebben verricht ten behoeve van [appellante].

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen beschikten over verblijfsrecht in Duitsland, hun hoofdactiviteiten aldaar verrichtten en zij na de werkzaamheden terugkeerden naar Duitsland, zodat zij niet zijn toegetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Voorts voert zij aan dat nu de vreemdelingen niet zijn gehoord door de inspecteurs, onduidelijk blijft wie de leiding en het toezicht had over de werkzaamheden.

In het arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) de haar voorgelegde prejudiciële vragen over grensoverschrijdende dienstverrichting als volgt beantwoord.

Bij de beantwoording van de eerste vraag heeft het Hof in rechtsoverweging 37 tevens overwogen dat in de arresten van 21 oktober 2004 in zaak no. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg) en 21 september 2006 in zaak no. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk) weliswaar niet uitdrukkelijk is verwezen naar punt 16 van het arrest van het Hof van 27 maart 1990 in zaak no. C-113/89 (Rush Portuguesa), maar wel naar punt 17 ervan, waarin de uit punt 16 voortvloeiende consequentie is uiteengezet, te weten dat een lidstaat moet kunnen nagaan, mits daarbij de door het Unierecht gestelde grenzen in acht worden genomen, of een dienstverrichting niet in werkelijkheid de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten die geen recht op vrij verkeer van werknemers hebben, tot doel heeft. Nu voormelde arresten Commissie tegen Luxemburg en Commissie tegen Oostenrijk, evenals de onderhavige zaak, betrekking hadden op de situatie, waarin een in een andere Lid-Staat gevestigde onderneming onderdanen van een derde land ter beschikking stelt voor het verrichten van diensten in de desbetreffende Lid-Staten, dient uit de beantwoording van de eerste vraag te worden afgeleid dat de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU zich er evenmin tegen verzetten dat een lidstaat vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG, op zijn grondgebied, van werknemers die afkomstig zijn uit een derde land, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

Uit het voorgaande volgt dat het onderhavige geschil zich toespitst op de vraag of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [Duitse bedrijf] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in voorbedoelde zin.

Niet in geschil is dat de vreemdelingen in dienst waren bij [Duitse bedrijf]. In onderdeel 7.2 van de bij het boeterapport gevoegde overeenkomst tussen [naam bedrijf] en [appellante] is vermeld dat door [naam bedrijf] ingezet leidinggevend personeel bij de uitvoering van de werkzaamheden aanwezig dient te zijn. Nu onbestreden is dat de werkzaamheden op basis van voormelde overeenkomst plaatsvonden, moet derhalve worden aangenomen dat de vreemdelingen hun taken onder toezicht en leiding van [naam bedrijf] hebben vervuld. Verder blijkt uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van de vertegenwoordiger van [naam bedrijf] dat [naam bedrijf] de vreemdelingen inleende bij [Duitse bedrijf] om deze vervolgens bij verschillende opdrachtgevers in Nederland arbeid te laten verrichten. Gelet hierop moet de verplaatsing van de vreemdelingen als het doel op zich van de dienstverlening van [Duitse bedrijf] worden aangemerkt. Dat de vreemdelingen niet zijn gehoord, maakt het voorgaande niet anders. De minister heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat hij bevoegd was om [appellante] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verwijzing naar de clausule in de bij het boeterapport gevoegde overeenkomst met [naam bedrijf], waarin is vermeld dat [naam bedrijf] uitsluitend gebruik zal maken van legale arbeidskrachten. Volgens [appellante] is civielrechtelijk uitsluitend de uitlener aansprakelijk voor het niet naleven van een dergelijke clausule.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=QYtP0YMOXx0%3D">200704906/1a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=r8RskxbwcZk%3D">200701639/1a>) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante] is weliswaar met [naam bedrijf] schriftelijk overeengekomen dat zij uitsluitend gebruik zou maken van legale arbeidskrachten, maar onbestreden is dat [appellante] op geen enkele wijze zelf heeft gecontroleerd of de vreemdelingen gerechtigd waren om voor haar werkzaamheden te verrichten. Onder die omstandigheden is van het ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid geen sprake. Hetgeen [appellante] heeft gesteld over wie civielrechtelijke aansprakelijk is, is, wat daar verder ook van zij, in dit verband niet van belang.

Het betoog faalt.

Artikel 18, tweede lid, van de Wav

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij ten aanzien van de arbeidskrachten artikel 18, tweede lid, van de Awb heeft overtreden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 8 december 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=sn2YesOQg44%3D">201004060/1/V6a>) bevat artikel 5:20 van de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering en niet op de feiten en omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de artikelen 2, eerste lid, of 15, tweede lid, van de Wav zijn overtreden.

In het besluit van 21 mei 2010 is aan de boete wegens overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav ten grondslag gelegd dat niet is gereageerd op de vordering tot medewerking van 25 juli 2008. In het verweerschrift in hoger beroep en ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat [appellante] onvoldoende inspanningen heeft verricht om de identiteit van de arbeidskrachten te achterhalen. Daarbij voert hij aan dat niet is gebleken dat [appellante] direct contact heeft gezocht met [Duitse bedrijf].

In de bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft de vertegenwoordiger van [appellante] verklaard, voor zover thans van belang, dat hij naar aanleiding van de vordering tot medewerking contact heeft gehad met [naam bedrijf] om de identiteitsdocumenten van de arbeidskrachten te achterhalen en dat hij de via [naam bedrijf] ontvangen stukken bij de e-mail van 8 augustus 2008 heeft overgelegd. Deze stukken bevatten de namen en de geboortedata van de arbeidskrachten. De minister heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat [appellante] hiermee niet heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting op grond van artikel 5:20 van de Awb. Dat zij niet tevens direct contact met [Duitse bedrijf] heeft opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel, nu niet valt in te zien dat zij daardoor meer informatie zou verkrijgen over de identiteit van de vreemdelingen. Nu ook overigens niet is gebleken dat [appellante] niet alle medewerking heeft verleend die redelijkerwijs van haar kon worden gevorderd, is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de minister terecht een boete op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav heeft opgelegd.

Het betoog slaagt.

Conclusie

Het hoger beroep is, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7.3 is overwogen, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het inleidende beroep gegrond worden verklaard voor zover gericht tegen de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav en het besluit van 21 mei 2010 in zoverre worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

In het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze in de zaak te voorzien. Daarbij is betrokken dat de beroepsgronden tegen de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav door de rechtbank zijn verworpen en hiertegen in hoger beroep niet is opgekomen, alsmede dat uit het vorenoverwogene volgt dat de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de toetsing in rechte kan doorstaan, terwijl de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.