Rb. Amsterdam, 24-03-2023, nr. 10163614 cv expl 22-13848

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van Nanterre van 19 oktober 2022 met producties;

- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties van [gedaagde] ,

- het tussenvonnis van 6 januari 2023, waarin een mondelinge behandeling is gelast;

- de conclusie van antwoord in reconventie van Nanterre,

- de akte aanvullende producties 10 t/m 16 van [gedaagde] ,- de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van 24 februari 2023 die zich in het dossier bevinden.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Nanterre houdt zich bezig met het (ver)bouwen van woningen. [gedaagde] heeft Nanterre opdracht gegeven zijn woning te verbouwen, waarbij onder meer een uitbouw op de begane grond gebouwd moest worden.

[gedaagde] heeft daartoe op 28 oktober 2020 akkoord gegeven op de schriftelijke offerte van 27 oktober 2020 (hierna: de overeenkomst), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Hierbij doe ik u een prijsopgave toekomen voor uit te voeren werkzaamheden op bovenvermeld werkadres (…) Totaal bedrag incl. btw € 162.140,00 (…)

Condities (…)

Uitvoering: in overleg

Termijnschema: (…)

Elfde termijn bij oplevering 5%

Twaalfde termijn na gereed opleverpunten 5%

Op al onze werkzaamheden zijn de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013), vastgesteld door Bouwend Nederland d.d. 27 maart 2013, herzien december 2014, van toepassing, een kopie hiervan is als bijlage meegezonden”.

In de bijgevoegde Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013), vastgesteld door Bouwend Nederland d.d. 27 maart 2013, herzien december 2014 (hierna: Ava) is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 9: Oplevering en onderhoudstermijn (…)

4. Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt, geldt het werk als opgeleverd”.

Op 27 mei 2021 heeft Nanterre een factuur verstuurd ter hoogte van € 6.700,00 (€ 8.107,00 inclusief btw) ter zake “Elfde termijn bij oplevering 5% BTW hoog” (hierna: factuur 11).

Op 14 juni 2021 heeft Nanterre een factuur verstuurd ter hoogte van € 6.700,00 (€ 8.107,00 inclusief btw) ter zake “Twaalfde termijn na gereed opleverpunten 5% BTW hoog” (hierna: factuur 12).

In juni heeft [gedaagde] met Nanterre een rondje gemaakt in de woning om te bespreken welke punten nog niet gereed zijn. Een deel van die punten is vervolgens in orde gemaakt.

Op 29 juni 2021 is [gedaagde] in de woning gaan wonen. Op dat moment waren de binnendeuren nog niet geleverd en geplaatst en waren een aantal ventilatieroosters niet (in de juiste kleur) geplaatst.

Op 6 juli 2021 heeft [gedaagde] per e-mail melding gemaakt van slechte afwatering op het dak.

Bij brief van 13 juli 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] Nanterre gesommeerd uiterlijk 23 juli 2021 het dak te herstellen en de binnendeuren en de juiste ventilatieroosters de installeren. In deze brief staat verder:

“Cliënt zal alle betalingen aan u opschorten tot volledig voldaan is aan deze sommatie.

Indien u niet uiterlijk 23 juli a.s. voornoemde werkzaamheden heeft verricht, ziet cliënt zich genoodzaakt een andere aannemer in te schakelen. Alle schade, die cliënt hierdoor zal lijden, zal hij op u verhalen”.

Daarop heeft Nanterre het volgende geantwoord per e-mail van 19 juli 2021:

“Dak wordt opgepakt door de firma Klima. Dit is al beoordeeld op woensdag 14 juli en uitvoering van de werkzaamheden staat gepland op zaterdag 24 juli als het weer het toelaat (…)

De binnendeuren waar de klant op doelt zijn zelf uitgezocht en blijven moeilijk te krijgen. Zeker gezien de tijd waarin we leven met Corona.

Klant is, zoals al ook in de brief vermeld, op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen hieromtrent. Voor nu geeft leverancier aan deze week 35 geleverd te krijgen. Dan kan het werk ingepland worden.

Ventilatieroosters worden dinsdag 20 juli geïnstalleerd”

Klima heeft vervolgens tweemaal reparaties aan het dak uitgevoerd en [gedaagde] heeft een aantal maal verzocht/gesommeerd de werkzaamheden af te ronden.

Op 18 oktober 2021 heeft Nanterre de advocaat van [gedaagde] onder meer het volgende gemaild:

“We waren al enige tijd geleden gereed voor oplevering.

Uw cliënt berichtte mij echter over drie laatste punten.

1. Het dak wordt opnieuw voorzien van dakbedekking, zodra het weer het toelaat.

2. Er wordt nog een ventilatierooster vervangen naar verwachting week 42.

3. Tot slot is nog van belang dat uw cliënt zelf deuren heeft gekocht, terwijl wij deuren zouden leveren en afhangen (onderdeel van de overeenkomst van aanneming). Uw cliënte wil nu zijn ’eigen’ deuren afgehangen hebben (…) Graag verneem ik van uw cliënt precies wil ten aanzien van de deuren. Is het de bedoeling dat wij zijn deuren gaan afhangen? Als dat het geval is, moeten wij beoordelen of het dezelfde deuren zijn en of die op eenzelfde wijze kunnen worden afgehangen. Als dat niet het geval is, is sprake van meerwerk en risico opdrachtgever. Dit moeten wij ter plekke beoordelen.

Graag verneem ik van u, zodat we dit werk kunnen afwikkelen.

Voordat we überhaupt iets kunnen afronden, dient de voorlaatste termijn van € 6.700 (van mei 2021) te worden voldaan (…) Vooralsnog schortte wij uiteraard onze werkzaamheden op, totdat de verschuldigde termijn is voldaan”.

Op 21 oktober 2021 heeft [gedaagde] aan Nanterre gemaild dat het dak opnieuw lekt en dat hij Nanterre tot 25 oktober 2021 de tijd geeft om de binnendeuren en een ventilatierooster te plaatsen en het dak volledig opnieuw te doen. Daarbij heeft [gedaagde] geschreven dat hij geen betaling zal verrichten voordat het werk voor 100% is afgerond.

Nanterre heeft onderaannemer Klima opdracht gegeven diezelfde dag een noodreparatie uit te voeren aan het dak. Een medewerker van Klima is bij [gedaagde] langs gegaan, maar heeft geen noodreparatie uitgevoerd.

Op 22 oktober 2021 heeft Nanterre aan [gedaagde] gemaild dat Nanterre, zoals eerder op 18 oktober 2021 was bericht, de werkzaamheden zal hervatten als factuur 11 wordt voldaan.

[gedaagde] heeft die dag nogmaals een sommatie verzonden en vervolgens een derde ingeschakeld om het dak te repareren en de binnendeuren te plaatsen.

in conventie

Nanterre vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 14.621,64 (inclusief btw) plus wettelijke rente vanaf 29 juni 2021, voor de openstaande facturen 11 en 12. Blijkens de overgelegde facturen wordt op beide facturen € 8.107,00 (inclusief btw) in rekening gebracht, dus samen € 16.214,00 (inclusief btw), wat dus meer is dan het gevorderde. Nu hierbij verder geen toelichting is gegeven, gaat de kantonrechter ervan uit dat Nanterre haar vordering ten aanzien van ieder van de facturen beperkt tot (€ 14.621,64/2 =) € 7.310,82 (inclusief btw). Daarnaast vordert zij € 921,21 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten plus wettelijke rente vanaf de dagvaarding.

[gedaagde] voert verweer.

in reconventie

[gedaagde] vordert voor recht te verklaren dat Nanterre aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Nanterre in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [gedaagde] vordert betaling van € 18.333,35 (inclusief btw) aan schadevergoeding voor deze tekortkomingen en € 8.440 aan gefixeerde vertragingsschade, plus wettelijke rente vanaf 26 oktober 2021 en proceskosten.

Nanterre voert verweer.

Conventie

Factuur 11

In conventie vordert Nanterre betaling van de twee laatste facturen: factuur 11 en factuur 12. Factuur 11 ziet op de elfde termijn van de aanneemsom en is volgens de overeenkomst verschuldigd “bij oplevering”. Oplevering heeft volgens Nanterre plaatsgevonden toen [gedaagde] zijn woning in gebruik is gaan nemen op 29 juni 2021. [gedaagde] betwist dat hij de woning in gebruik heeft genomen, omdat hij alleen een matras in een hoek heeft gelegd en het werk nog niet klaar was. De kantonrechter volgt dat verweer niet; door in zijn woning te gaan wonen heeft “het werk in gebruik” genomen als bedoeld in de Ava. In dat geval geldt het werk als opgeleverd, zo bepaalt artikel 9 lid 4 van de Ava. Tussen partijen staat vast dat op dat moment het werk nog niet volledig klaar was: de binnendeuren moesten nog geleverd in geplaatst worden en ventilatieroosters moest vervangen worden voor een rooster met een andere kleur. Dit staat niet in de weg aan oplevering. Het betekent slechts dat deze punten (de in de overeenkomst genoemde ‘opleverpunten’) nog moesten worden afgemaakt na oplevering. Kort na de oplevering bleek dat ook het dak gerepareerd moest worden.

Bij de oplevering op 29 juni 2021 was factuur 11 dus opeisbaar en door deze onbetaald te laten, was [gedaagde] zonder nadere ingebrekestelling in verzuim. Nanterre had daarom het recht om haar verplichtingen (de opleverpunten en reparatie van het dak) op te schorten totdat [gedaagde] aan zijn betalingsverplichting had voldaan (artikel 6:52 van het Burgerlijk Wetboek (BW)).

[gedaagde] voert aan dat hij niet in verzuim was, omdat hij zijn betalingsverplichting bij brief van 13 juli 2021 heeft opgeschort, totdat Nanterre zou voldoen aan de sommatie om het dak te repareren en de binnendeuren en de juiste ventilatieroosters te installeren. [gedaagde] kon op 13 juli 2021 echter niet opschorten, omdat hij op dat moment zelf in verzuim was (artikel 6:54 sub a BW). [gedaagde] had dus eerst factuur 11 moeten betalen, voordat hij van Nanterre kon eisen de werkzaamheden te hervatten.

Kortom: de gevorderde betaling van factuur 11 is toewijsbaar. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het verzuim op 29 juni 2021.

Factuur 12

Factuur 12 ziet op de laatste termijn van de aanneemsom en is volgens de overeenkomst verschuldigd “na gereed opleverpunten”. Nanterre stelt dat [gedaagde] deze verschuldigd is, omdat hij haar niet heeft toegelaten het werk af te ronden, ondanks dat Nanterre steeds heeft gezegd daartoe bereid te zijn. [gedaagde] voert aan dat het werk nog niet was opgeleverd en de gebreken nimmer zijn hersteld, zodat [gedaagde] deze factuur niet hoeft te betalen.

Zoals reeds overwogen, was het werk op 29 juni 2021 opgeleverd. Tussen partijen staat vast dat Nanterre de opleverpunten (het plaatsen van de binnendeuren en de ventilatieroosters) daarna niet heeft uitgevoerd. In eerste instantie was Nanterre hiertoe niet in staat, omdat de levering van de binnendeuren en ventilatieroosters vertraagd was. Vervolgens heeft [gedaagde] verhinderd dat Nanterre de werkzaamheden zou afronden door factuur 11 onbetaald te laten en daarmee de opschorting in stand te houden. Daarna heeft hij de werkzaamheden laten verrichten door een derde partij, waardoor Nanterre niet meer kan nakomen. Daarmee heeft hij de nakoming van de opleverpunten door Nanterre verhinderd en is hij ook voor de laatste factuur in verzuim (artikel 6:58 BW).

Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat de reparatie aan het dak ook een opleverpunt was, volgt de kantonrechter dat niet: de lekkage is pas na oplevering gemeld. Dit onderwerp zal in reconventie worden besproken, waar [gedaagde] de kosten van reparatie vordert.

Kortom: de gevorderde betaling van factuur 12 is ook toewijsbaar. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 18 oktober 2021, het moment dat Nanterre zich voor het eerst expliciet beriep op opschorting en de deuren inmiddels geleverd waren.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

Nanterre maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Nu Nanterre geen aanmaning heeft overgelegd als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW, waarop zij zich ter onderbouwing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten beroept, is in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 85 lid 1 Rv en zal de vordering worden afgewezen.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nanterre worden begroot op:

- dagvaarding € 107,22

- griffierecht € 1.384,00

- salaris advocaat € 792,00 (2 punten × tarief € 396,00)

Totaal € 2.283,22

Nanterre heeft ook recht op vergoeding van kosten die zij zal moeten maken na de datum van dit vonnis. Deze nakosten worden toewezen op de manier die in dit soort zaken gebruikelijk is.

Reconventie

Schade als gevolg van de tekortkomingen

[gedaagde] vordert Nanterre te veroordelen tot vergoeding van schade, veroorzaakt door tekortkomingen in de nakoming. Het gaat om de kosten voor het aan een derde uitbesteden van werkzaamheden aan het dak, plafond en binnendeuren (en de aanschaf daarvan) en om schade door een te late oplevering. Voor schadevergoeding wegens een tekortkoming is vereist dat Nanterre in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). Zoals hiervoor in conventie is overwogen, is [gedaagde] sinds 29 juni 2021 zelf in verzuim met betaling van factuur 11. Op grond van artikel 6:61 lid 2 BW kan Nanterre niet in verzuim zijn zolang [gedaagde] in verzuim is. Nanterre is om die reden niet gehouden is tot schadevergoeding, in ieder geval ten aanzien van de niet-uitgevoerde opleverpunten.

Ten aanzien van het dak en het plafond geldt het volgende. Nanterre erkent dat zij op grond van de door haar gegeven garantie gehouden was het dak te repareren, ook toen er na twee reparaties op 21 oktober 2021 nog(maals) sprake was van lekkage. Nanterre beroept zich op opschorting: zij heeft zich bereid verklaard de dakbedekking volledig te vervangen, maar pas nadat [gedaagde] factuur 11 zou hebben voldaan (zie de e-mail van 18 oktober 2021). Toen [gedaagde] op 21 oktober 2021 opnieuw lekkage meldde, heeft Nanterre wel een onderaannemer opdracht gegeven een noodreparatie uit te voeren, om de schade te beperken. Naar het oordeel van de kantonrechter mocht Nanterre, gelet op haar geslaagde beroep op opschorting, op dat moment volstaan met een noodreparatie en wachten met het volledig vervangen van de dakbedekking totdat factuur 11 was voldaan.

Toen de onderaannemer zich op 21 oktober 2021 in de woning meldde, was [gedaagde] het echter niet eens met slechts een noodreparatie. Hij wenste volledige vervanging van de dakbedekking. Nanterre stelt van de onderaannemer te hebben begrepen dat [gedaagde] de onderaannemer geen toestemming gaf om het dak op te gaan om een noodreparatie uit te voeren. [gedaagde] heeft desgevraagd verklaard dat hij niet weet waarom de onderaannemer onverrichter zaken is vertrokken. Dit vormt echter onvoldoende betwisting van de stelling van Nanterre: [gedaagde] heeft onvoldoende toegelicht dat en waarom de onderaannemer een aan hem verstrekte opdracht uit eigen beweging zou hebben afgebroken (met het risico niet betaald te worden door Nanterre), terwijl hij al ter plaatse was en tijd had gereserveerd voor de werkzaamheden. De kantonrechter gaat er dus vanuit dat [gedaagde] de onderaannemer niet heeft toegelaten de noodreparatie uit te voeren.

Daarmee heeft [gedaagde] verhinderd dat Nanterre haar garantieverplichting kon nakomen. Ook op die grond (artikel 6:58 BW) kwam [gedaagde] in verzuim. Zoals overwogen kan Nanterre niet in verzuim zijn zolang [gedaagde] in verzuim is (artikel 6:61 lid 2 BW). Nanterre is dus niet aansprakelijk voor schadevergoeding, aangezien daarvoor vereist is dat zij in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW).

[gedaagde] moet eerst factuur 11 betalen en Nanterre vervolgens in de gelegenheid stellen de opleverpunten af te maken, het dak te repareren en de schade aan het plafond te herstellen. Dit is grotendeels niet langer mogelijk, omdat [gedaagde] werkzaamheden aan een derde heeft uitbesteed. Maar dat betekent niet dat [gedaagde] deze kosten op Nanterre kan verhalen; daarvoor is, zoals gezegd, vereist dat Nanterre in verzuim is. De gevorderde schadevergoeding voor het dak, de deuren en het plafond is dus niet toewijsbaar.

Vertragingsschade

[gedaagde] vordert ook schadevergoeding omdat Nanterre niet uiterlijk op 22 januari 2021 heeft opgeleverd, de oplevertermijn van twaalf weken die volgens [gedaagde] is overeengekomen. [gedaagde] vordert een aantal kosten die zijn gemaakt omdat de keuken niet op tijd geleverd kon worden en omdat hij in een hotel heeft moeten verblijven. Daarnaast vordert hij vertragingsschade die op grond van artikel 10 lid 3 Ava is gefixeerd op € 40 per werkdag.

[gedaagde] stelt dat hij mondeling met de directeur van Nanterre heeft besproken dat het werk binnen 12 weken gereed zou zijn en dat dit de belangrijkste reden was om de opdracht aan Nanterre te verstrekken. Nanterre betwist dat partijen een termijn voor oplevering zijn overeengekomen en betwist te hebben gezegd dat het werk binnen twaalf weken gereed zou zijn. Zij voert aan dat zij dit niet kan beloven, omdat zij (zeker destijds in Corona-tijd) afhankelijk is van onzekere beschikbaarheid van materiaal en onderaannemers. Daarbij komt dat de bouwvergunning nog niet rond was toen de opdracht werd verstrekt. Zij voert aan dat in de overeenkomst geen oplevertermijn is opgenomen, maar “uitvoering: in overleg”.

Tegenover deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van [gedaagde] gelegen om nader toe te lichten op grond waarvan hij redelijkerwijs mocht verwachten dat er een oplevertermijn van twaalf weken was overeengekomen. Dit heeft hij nagelaten, zodat dit niet komt vast te staan en hij ook geen gelegenheid krijgt zijn stelling te bewijzen.

De kantonrechter gaat er dus vanuit dat partijen geen oplevertermijn zijn overeengekomen. Alleen al om die reden bestaat geen grond voor schade vanwege een te late oplevering. Dit deel van de vordering wordt dus ook afgewezen.

Proceskosten

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nanterre worden begroot op € 396,00 (1 punt × tarief € 396,00)

Nanterre heeft ook recht op vergoeding van kosten die zij zal moeten maken na de datum van dit vonnis. Deze nakosten worden toewezen op manier die in dit soort zaken gebruikelijk is.

De kantonrechter

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan Nanterre te betalen een bedrag van € 14.621,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf:

- 29 juni 2021, tot de dag van volledige betaling, over € 7.310,82 (inclusief btw) (ter zake factuur 11);

- 18 oktober 2021, tot de dag van volledige betaling, over € 7.310,82 (inclusief btw) (ter zake factuur 12),

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Nanterre tot dit vonnis vastgesteld op € 2.283,22, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Nanterre tot dit vonnis vastgesteld op € 396,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en in reconventie

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis aan de zijde van Nanterre ontstane nakosten, begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.F. Zaagsma, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2023.