Rb. Zeeland-West-Brabant, 21-12-2022, nr. C-02-378741 HA ZA 20-667

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het tussenvonnis van18 mei 2022 en de daarin genoemde stukken,

– de conclusie na tussenvonnis van Rabobank met producties 34 en 35,

– de conclusie na tussenvonnis van de curator met producties 123 t/m 129,

– de akte na conclusie na tussenvonnis van Rabobank met producties 36 t/m 40,

– de antwoordakte na conclusie na tussenvonnis van de curator.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij bovengenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank Rabobank in de gelegenheid gesteld om gemotiveerd aan te geven welk bedrag er in de maand december 2010 in opdracht van Impact aan betalingen is verricht. De curator is in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. De rechtbank heeft aangegeven dat de curator daarbij tevens kan ingaan op het bedrag van € 3.684.737,00, dat de Rabobank heeft genoemd in haar tabel onder randnummer 6.8 van haar conclusie van dupliek.

Beide partijen hebben de rechtbank erop gewezen dat de rechtbank er in rechtsoverweging 3.24 van bovengenoemd tussenvonnis ten onrechte van uitgaat dat er in januari 2011 een bedrag van een € 3.684.737,00 aan betalingen is verricht. Rabobank spreekt van een kennelijke misslag. Volgens de curator berust deze overweging op een onjuiste lezing van de tabel. De rechtbank zal dit corrigeren.

Dat betekent dat ter beantwoording niet alleen nog de vraag voor ligt welk bedrag er in de maand december 2010 in opdracht van Impact aan betalingen is verricht, maar ook de vraag welke betalingen er in januari 2011 zijn verricht. Volgens Rabobank moet een bedrag van in totaal € 3.824.701,00 aan de curator worden afgedragen, terwijl de curator van mening is dat een bedrag van in totaal € 7.230.079,00 moet worden afgedragen. Met betrekking tot de daaraan ten grondslag liggende berekeningen van partijen overweegt de rechtbank het volgende.

Januari 2011

Rabobank gaat uit van een bedrag aan binnengekomen betalingen van€ 13.871.053,00 en een bedrag aan uitgaande betalingen van € 10.674.265,00, zodat over januari 2011 een bedrag van € 3.196.788,00 aan de curator moet worden afgedragen. De curator gaat uit van een bedrag aan binnengekomen betalingen van € 14.559.633,30 en een bedrag aan uitgaande betalingen van € 10.558.393,03, zodat een bedrag van € 4.001.240,29 door Rabobank moet worden afgedragen.

Rabobank berekent het bedrag aan uitgaande betalingen door het uitstaande krediet op 25 januari 2011 van € 4.756.000,00 te vergelijken met het uitstaande krediet op 1 januari 2011 van € 8.440.737,00. Het uitstaand krediet is volgens Rabobank de som van de saldi (rekeningstanden) van de verschillende bankrekeningen van Impact. Volgens de tabel in randnummer 6.8 van haar conclusie van dupliek bedraagt het verschil € 3.684.737,00. Dit bedrag is volgens Rabobank het saldo van de in- en uitgaande betalingen die in die periode hebben plaatsgevonden. Door dit bedrag af te trekken van de binnengekomen betalingen, kan het bedrag aan uitgaande betalingen worden berekend.

Rabobank stelt dat de bedragen genoemd in haar tabel moeten worden gecorrigeerd, omdat zij een vergissing heeft gemaakt. Het juiste bedrag van het uitstaande krediet op 25 januari 2011 kan worden afgeleid uit het door de curator op 3 mei 2016 aan Rabobank verstrekte Excel-bestand (productie 34) en bedraagt (afgerond) € 5.243.949,00 (productie 35). Het verschil met het uitstaande krediet op 1 januari 2011 bedraagt daarmee € 3.196.788,00 in plaats van € 3.684.737,00.Indien vanaf 1 januari 2011 een bedrag van € 13.871.053,00 op de rekeningen van Impact is bijgeschreven (zie het Excel-bestand van de curator van 3 mei 2016) en Rabobank er in die periode voor een bedrag van € 3.196.788,00 op vooruit is gegaan, bedraagt het bedrag van de in januari 2011 in opdracht van Impact verrichte betalingen € 10.674.265,00.

De curator betwist de juistheid van de berekening door Rabobank. De curator stelt dat het door Rabobank als productie 35 overlegde overzicht niet juist is. Uitgaande van de correspondentie tussen de curator en Rabobank in april en juni van 2011, is de som van de saldi van de verschillende rekeningen van Impact op 25 januari 2011 niet (afgerond) € 5.243.949,00 maar € 5.260.079,97. Ook het door Rabobank genoemde bedrag aan uitstaand krediet op 1 januari 2011 is niet juist. Het door Rabobank genoemde bedrag van € 8.440.738,61 is het totaal van de standen op de rekeningen weergegeven op productie 35 van Rabobank. Op dit overzicht ontbreekt echter [rekeningnummer 1] . Voor het overige zijn de genoemde saldi niet te verifiëren. Bovendien betrekt Rabobank in haar berekening ten onrechte ook de betalingen die ten laste van de rekening van Impact Holding zijn verricht. Het betreft [rekeningnummer 2] Deze betalingen zijn niet verricht in opdracht van Impact maar in opdracht van Impact Holding BV en dienen dan ook niet in mindering te worden gebracht op de door Rabobank aan de boedel af te dragen bedrag. Uit productie 35 blijkt dat het gaat om een bedrag van€ 288.650,83.

Volgens de curator blijken de inkomende betalingen in januari 2011 grotendeels uit het door Rabobank als producties 1 en 34 overgelegde Excel-bestand. Hieruit blijkt dat in januari 2011 op een elftal rekeningen een bedrag van € 13.871.053,15 is binnengekomen. De rekening met het rekeningnummer eindigend op [cijferreeks] is hierbij buiten beschouwing gelaten. Deze rekening werd door Impact gebruikt als betaalrekening. Binnengekomen gelden werden intern overgemaakt naar deze rekening, om vervolgens van deze rekening betalingen mee te verrichten. Het kwam echter ook voor dat externe partijen betalingen deden op deze [cijferreeks]-rekening . Onder verwijzing naar het door hem als productie 124 overlegde overzicht stelt de curator dat in januari 2011 door derden in totaal voor een bedrag van € 688.580,17 op deze rekening is betaald. Deze gelden moeten worden meegenomen bij het bepalen van het totaal aan binnengekomen gelden. Dit leidt tot een totaal bedrag van € 14.559.633,30. Het correcte totaalbedrag aan uitgaande betalingen blijkt uit het eerdergenoemde Excel-bestand. De uitgaande betaling werden verricht vanaf de [cijferreeks]-rekening . Uit het overzicht blijkt dat het in de relevante periode gaat om een bedrag van € 10.558.393,03. Het verschil tussen de binnenkomende en uitgaande betalingen bedraagt daarmee € 4.001.240,29.

Rabobank betwist dat het door haar als productie 35 overlegde overzicht niet juist is. Zij stelt te zijn uitgegaan van de informatie die van de curator zelf afkomstig is, te weten het door de curator genoemde Excel-bestand van 3 mei 2016 (productie 34), dat de curator heeft opgesteld aan de hand van alle bankafschriften van januari 2011. De curator heeft niet toegelicht waarom zou moet worden uitgegaan van de brieven van april en mei 2011 in plaats van het later door hemzelf op basis van bankafschriften opgestelde Excel-bestand. Rabobank betwist voorts dat de door haar genoemde bankstanden per 1 januari 2011 niet correct zijn. Deze volgen immers uit het Excel-bestand van de curator zelf. De door Rabobank genoemde bankstanden per 1 januari 2011 zijn dan ook te verifiëren aan de hand van het Excel-bestand van de curator en de daaraan ten grondslag liggende bankafschriften. De conclusie is dan ook dat de berekening van Rabobank is gebaseerd op de bankstanden per 1 januari 2011 en 25 januari 2011, die afkomstig zijn uit de beschikbare rekeningafschriften, op basis waarvan de curator het Excel-bestand heeft opgesteld. Tot slot betwist Rabobank dat zij ten onrechte [rekeningnummer 2] in haar berekening heeft betrokken. Deze rekening staat slechts geadministreerd op naam van Impact Holding, maar het rekeningnummer en de bijbehorende kredietfaciliteit zijn destijds tevens verstrekt aan Impact. Aangezien Impact hoofdelijk aansprakelijk is voor de schuld aan Rabobank op deze rekening, is deze rekening terecht door Rabobank in de berekening betrokken.

Rabobank betwist de juistheid van de berekening van de curator. Ten onrechte stelt de curator dat een bedrag van € 688.085,17 moet worden opgeteld bij de binnengekomen betalingen. Hoewel het bij nadere beschouwing klopt dat ook externe partijen betalingen deden op de [cijferreeks] -rekening en het bedrag aan binnengekomen betalingen in januari 2011 hoger is dan het bedrag van€ 13.871.053,15, klopt het door de curator genoemde bedrag niet. Uit productie 124 van de curator blijkt dat de curator een bedrag van € 41.442,67 ten onrechte meeneemt als een ontvangt van derden. Dit betreft een door Rabobank op deze rekening betaalde compensatie voor debetrente over het vierde kwartaal 2010. Voorts gaat de curator ten onrechte uit van een bedrag van € 10.558.393,03 aan uitgaande betalingen. Uit het Excelbestand van de curator blijkt dat er ook van andere rekeningen dan de [cijferreeks]-rekening uitgaande betalingen werden verricht. De berekening van Rabobank is het meest zuiver, omdat deze uitgaat van verifieerbare bankstanden.

De rechtbank kan partijen niet volgen in hun redenering. De vraag is welke betalingen er in januari 2011 zijn verricht ten laste van de bankrekeningen van Impact. Vaststaat dat partijen beschikken over de bankafschriften van deze bankrekeningen. Op basis van deze bankafschriften heeft de (toenmalige) curator op 3 mei 2016 een overzicht gemaakt van de vanaf 1 januari 2011 ontvangen bedragen en betaalde bedragen. Als productie 34 heeft Rabobank de onderliggende Excel-bestanden overgelegd. In deze Excel-bestanden wordt per bankrekening aangegeven welke betalingen er zijn verricht in januari 2011. Waarom Rabobank dan vervolgens de uitgaande betalingen afleidt uit het verschil tussen het uitstaande krediet op 25 januari 2011 en het uitstaande krediet op 1 januari 2011 is de rechtbank niet duidelijk. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de rechtbank niet nagaan of de door Rabobank gemaakte berekening van de kredietstanden juist is of de door de curator gemaakte berekening. Onduidelijk is ook waarom volgens de curator [rekeningnummer 1] in de berekening moet worden betrokken, terwijl dit rekeningnummer ontbreekt op het overzicht van de curator van 3 mei 2016.

In zijn brief van 21 januari 2016 (productie 12 conclusie van antwoord) heeft de toenmalige curator een toelichting gegeven bij het overzicht van 3 mei 2016. Uit die toelichting begrijpt de rechtbank dat voor wat betreft de binnengekomen betalingen vanaf 1 januari 2011 uitgegaan moet worden van een bedrag van€ 13.871.053,15. Bij het in kaart brengen van deze creditmutaties heeft de curator alle zogeheten kruisposten (interne overboekingen van de ene Impact rekening naar de andere Impact rekening) buiten beschouwing gelaten. Voor wat betreft de vanaf 1 januari 2011 in opdracht van Impact verrichte betalingen moet uitgegaan worden van het bedrag van € 10.558.339,03 en niet van het bedrag van € 13.114.142,87, zo begrijpt de rechtbank uit de toelichting, omdat laatstgenoemd bedrag vooral (maar niet uitsluitend) interne kruisposten zijn. Niet duidelijk is tot welk bedrag er van deze negen bankrekeningen betalingen zijn verricht die niet behoren tot de interne kruisposten en dus opgeteld zouden moeten worden bij het bedrag van€ 10.558.393,03. Het had op de weg van Rabobank gelegen om dit uit te zoeken. Nu ze dat heeft nagelaten gaat de rechtbank uit van dit bedrag.Voor wat het bedrag aan binnengekomen betalingen zijn partijen het er over eens dat het bedrag aan binnengekomen betalingen in januari 2011 hoger is dan het bedrag van € 13.871.053,15. Van het door de curator genoemde bedrag van€ 688.580,17 wordt een bedrag van € 41.442,67 betwist. De curator heeft deze betwisting niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Dat betekent dat uitgegaan moet worden van een bedrag aan binnengekomen betalingen van (€ 688.580,17 - € 41.442,67 =) € 647.137,50 + € 13.871.053,15 =€ 14.518.190,65.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Rabobank aan de curator een bedrag zal moeten afdragen van (€ 14.518.190,65 - € 10.558.393,03 =) € 3.959.797,62.

December 2020

Rabobank gaat uit van een bedrag aan binnengekomen betalingen van€ 18.000.000,00 en een bedrag aan uitgaande betalingen van € 17.372.087,00, zodat over januari 2011 een bedrag van € 627.930,00 aan de curator moet worden afgedragen. De curator gaat uit van een bedrag aan binnengekomen betalingen van € 18.000.000,00 en een bedrag aan uitgaande betalingen van € 14.771.161,00, zodat een bedrag van € € 3.228.839,00 door Rabobank moet worden afgedragen.

Rabobank berekent het bedrag van de in opdracht van Impact uitgaande betalingen in december 2010 op dezelfde wijze als het bedrag van de uitgaande betalingen in januari 2011, namelijk door het verschil te berekenen tussen het uitstaande krediet op 3 december 2010 en 1 januari 2011. Het uitstaande krediet is de som van de saldi (rekeningstanden) van de verschillende rekeningen van Impact. Daar Rabobank niet meer beschikt over de rekeninggegevens van vóór 1 januari 2011, gaat zij er in haar berekening van uit dat de kredietstand op 3 december 2010 gelijk was aan de kredietlimiet, die op dat moment € 9.068.650,00 was. Afgezet tegen de kredietstand op 1 januari 2011 van € 8.440.737,00, bedraagt het af te dragen bedrag € 627.930,00. Dat dit bedrag lager is dan het bedrag van € 3.196.788,00 dat zij over januari 2011 moet afdragen, kan worden verklaard doordat eind januari 2011 onder andere het salaris van het personeel niet is betaald. Dit gaat alleen al om een bedrag van € 3.000.000,00 inclusief sociale premies en pensioenpremies. Indien ervan uit wordt gegaan dat er in december 2010 een bedrag van € 18.000.000,00 is bijgeschreven op de bankrekening van Impact en de positie van Rabobank in die maand is verbeterd met een bedrag van € 627.930,00, bedraagt het bedrag aan betalingen in de maand december 2010 € 17.372.087,00.

De curator voert als verweer aan dat Rabobank de verbetering van haar posities schat en niet daadwerkelijk de in opdracht van Rabobank verrichte betalingen. Daarbij baseert zij haar schatting op niet bekende bankstanden per 1 december 2010 en in januari 2011. De wijze waarop Rabobank deze schat is niet accuraat. Gezien het grote verschil tussen de mate waarin de positie van Rabobank zou zijn verbeterd in december 2010 en in januari 2011, kan de door Rabobank beredeneerde uitkomst niet juist zijn. De schatting dat de salarissen, inclusief sociale premies en pensioenpremies, in december 2010 circa € 3.000.000,00 hebben bedragen is onjuist. Rabobank baseert dit op de (boedel)vordering van het UWV. Uit een nadere analyse van deze vordering blijkt dat de berekening van Rabobank niet klopt. De administratie van Impact biedt betere aanknopingspunten om de salarisbetaling in december 2010 te schatten dan de vordering van het UWV. Een redelijke schatting is dat in december 2010 een bedrag van € 1.717.874,31 is betaald aan betaalde salarissen, loonheffing en sociale premies en pensioenpremies. Verder laat Rabobank in haar berekening buiten beschouwing dat in de maand december een rentebetaling aan haar zal zijn gedaan. Gerekend over de totale kredietlimiet gaat het om een bedrag van € 350.231,26 Deze betaling geldt niet als uitgaande betaling die voor verrekening in aanmerking komt.

Volgens de curator ligt het voor de hand om de uitgaande betalingen in december 2010 te schatten aan de hand van de verhouding tussen binnenkomende en uitgaande betalingen in januari 2011. Het feit dat aan deze methode enige onzekerheid is verbonden dient voor rekening van Rabobank te komen. De totale binnenkomende betalingen bedroegen in januari € 14.559.633,30 en de uitgaande betalingen € 10.558.393,03. De uitgaande betalingen bedragen daarmee 72,5% van de binnengekomen betalingen. Uitgaande van € 18.000.000 aan binnenkomende betalingen in december 2010, is een redelijke schatting dat de uitgaande betalingen in die maand € 13.053.282,00 hebben bedragen. Dit bedrag moet nog gecorrigeerd worden met het feit dat de salarissen in januari 2011 niet zijn betaald en in december 2010 wel. Het totaalbedrag van de in december 2010 betaalde salarissen en premies moet bij de geschatte uitgaande betalingen worden opgeteld. Dit leidt tot de slotsom dat de totale uitgaande betalingen in december 2010 € 14.771.161,00 (€ 13.053.282,00 + € 1.717.874,31) hebben bedragen. Het verschil tussen de binnenkomende en uitgaande betalingen in december 2010 bedraagt daarmee€ 3.228.839,00.

Ter beantwoording van de vraag welke betalingen er in december 2020 zijn verricht ten laste van de bankrekeningen van Impact, kan niet worden uitgegaan van de bankafschriften, aangezien partijen daarover niet meer beschikken. Hoewel de rechtbank met de curator van oordeel is dat de wijze waarop Rabobank de uitgaande betalingen afleidt uit de verbetering van haar positie niet erg accuraat is, leidt dit wel tot een uitkomst die in de buurt komt van het reële bedrag aan uitgaande betalingen. Zie immers de berekening van Rabobank van de uitgaande betalingen in januari 2011. Het door Rabobank genoemde bedrag aan uitgaande betalingen van € 10.674.265,00 wijkt niet veel af van het door de curator op grond van de bankafschriften berekende bedrag van € 10.558.393,03. Deze berekening van Rabobank biedt in ieder geval meer reële aanknopingspunten voor een begroting dan de berekening van de curator, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

De curator betwist niet dat de kredietlimiet op 3 december 2010 € 9.068.650,00 bedroeg, en evenmin dat de kredietstand op 3 december 2010 gelijk was aan de kredietlimiet. Hij betwist wel dat de door Rabobank genoemde kredietstand per 1 januari 2011 van € 8.440.737,00 correct is. Hij baseert dit op het feit dat op het door Rabobank als productie 35 overlegde overzicht [rekeningnummer 1] ontbreekt. Deze rekening is echter ook niet opgenomen in het overzicht van de curator van 3 mei 2016, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom deze rekening in de berekening zou moeten worden betrokken. De berekening van Rabobank komt uit op een bedrag aan uitgaande betalingen van € 17.372.087,00. Dat dit bedrag aanzienlijk hoger is dan het bedrag dat in januari 2011 is uitbetaald, betekent nog niet dat de berekening van Rabobank niet juist kan zijn. Ook het door de curator genoemde bedrag aan uitgaande betalingen van€ 14.771.161,00 is hoger bedrag dan het bedrag dat in januari 2011 is uitbetaald. Een deel van het verschil kan worden verklaard door het feit dat er in januari geen salaris is uitbetaald en in december wel.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Rabobank aan de curator een bedrag zal moeten afdragen van (€ 18.000,00 - € 17.372.087,00 =) € 627.930,00.

Conclusie

Zoals al is overwogen in rechtsoverweging 3.4 van het tussenvonnis van 18 mei 2022, zal de subsidiaire vordering van de curator worden toegewezen. Het bedrag waartoe Rabobank zal worden veroordeeld bedraagt € 4.587.727,62(€ 3.959.797,62 + € 627.930,00). De daarover gevorderde wettelijke handelsrente zal worden toegewezen, nu Rabobank het daartegen gevoerde verweer bij conclusie van dupliek niet langer heeft gehandhaafd.

Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure na te melden. Proceskosten worden in beginsel berekend op basis van het toepasselijke liquidatietarief en bieden geen volledige vergoeding van de gemaakte kosten. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vordering tot vergoeding van alle proceskosten alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. In de door de curator aangevoerde procesopstelling van Rabobank ziet de rechtbank geen aanleiding om een integrale proceskostenveroordeling uit te spreken. In het feit dat die procesopstelling er wel toe heeft geleid dat er over en weer incidentele vorderingen ex artikel 843a Rv zijn ingesteld die vervolgens weer zijn ingetrokken, ziet de rechtbank aanleiding de curator een extra punt toe te kennen. In de proceskostenveroordeling zal ook worden meegenomen dat er voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden.

De rechtbank,

verklaart voor recht dat Rabobank op 1 december 2010 wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat het faillissement van Impact Retail BV te verwachten was,

veroordeelt Rabobank tot betaling aan de curator van een bedrag van€ 4.587.727,62, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf1 december 2010 tot aan de dag van volledige betaling,

veroordeelt Rabobank in de kosten van de procedure, aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op € 30.379,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Rabobank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

wijst af het meer of anders gevorderde,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans en in het openbaar uitgesproken op21 december 2022.