1.3.3 Een constitutioneel probleem

Een bescherming van het opportuniteitsbeginsel in Europees verband is des te meer van belang wanneer het opportuniteitsbeginsel niet slechts een toevallige eigenschap van het Nederlandse strafrecht, een culturele verworvenheid of een rechtstraditie is. Wanneer het opportuniteitsbeginsel wordt beschouwd als sterk verbonden met opvattingen over de democratische rechtsstaat, vormt een mogelijke aantasting van dat beginsel een probleem van constitutionele orde. Naast de rechtsculturele dimensie is dat een andere manier waarop het opportuniteitsbeginsel in de discussies over eventuele Europese beïnvloeding terugkomt.

De integratie in het kader van de Europese Unie is van fundamentele betekenis voor het Nederlandse constitutionele recht, en daarmee voor de juridische context waarin het strafrecht zich bevindt. Doordat Nederland betrokken is in een zo intensief samenwerkingsverband als de Europese Unie worden belangrijke beslissingen aangaande het strafrecht niet meer uitsluitend op nationaal niveau genomen: de vertrouwde alliantie tussen staat en straf is afgebroken.1 Strafrechtelijke rechtsvorming en, in mindere mate, rechtspleging vinden in toenemende mate plaats buiten de kaders van de Nederlandse staat. Tot op zekere hoogte kan nog steeds een bijzondere positie voor het strafrecht in Europees verband worden aangewezen, bijvoorbeeld vanwege enkele afwijkingen van de gewone wetgevingsprocedure. Wanneer die afwijkingen als principiële keuzes worden gezien, geven ze uitdrukking aan een strafrechtsspezifischer Schonungsgrundsatz.2 Of er veel gewicht aan dat uitgangspunt gegeven moet worden is de vraag, zeker gezien het feit dat de Nederlandse rechtsorde in het algemeen erg open is voor het Europese recht. Het Hof van Justitie is ook niet erg geneigd om uitzonderingen te erkennen ten aanzien van de doorwerking van het Europese recht op het nationale strafrecht.3 Dat geldt hooguit voor het standpunt dat rechtstreekse werking van richtlijnen of richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht niet tot gevolg mag hebben dat strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt gevestigd of uitgebreid.4 Als er al een bijzondere positie voor het strafrecht is weggelegd, lijkt die eerder kleiner dan groter te worden, zoals in ieder geval al blijkt uit de verschillende verdragswijzigingen van Maastricht, Amsterdam, Nice en Lissabon. Het lijkt een illusie om tegen die ontwikkeling ten strijde te trekken, en misschien is dat ook niet wenselijk. Zowel de strafrechtelijke samenwerking als de mensenrechtenbescherming heeft sterk geprofiteerd van de naoorlogse integratie in de Raad van Europa en de Europese Unie, en er is weinig reden om te veronderstellen dat die integratie binnen afzienbare tijd tot een einde zal komen.5 Ook traditioneel met het strafrecht samenhangende waarden kunnen profiteren van een intensievere samenwerking. Zo kan bijvoorbeeld de resocialisatiegedachte wellicht beter tot uitdrukking komen wanneer burgers van de Europese Unie die veroordeeld zijn voor een strafbaar feit zonder veel formaliteiten hun straf in hun eigen land kunnen uitzitten.6

Hoewel strafprocesrechtelijke normen in Nederland traditioneel niet snel een constitutionele statuur verkrijgen,7 kan het opportuniteitsbeginsel wel worden gezien als van significante betekenis voor de verhoudingen tussen de rechtsprekende, wetgevende en uitvoerende macht binnen de strafrechtelijke handhaving. Daarom is de ontwikkeling dat rechtsvorming, beleidsvorming en zelfs opsporing en vervolging geheel of gedeeltelijk plaatsvinden buiten de nationale kaders, buitengewoon relevant voor een goed begrip van het opportuniteitsbeginsel. Dat begrip wordt niet bevorderd door een normatieve benadering waarin de vraag centraal staat hoe het opportuniteitsbeginsel, en het daarmee samenhangende systeem van checks and balances, in een afgeschermde Nederlandse context tegen institutionele verschuivingen beschermd kan worden. Het opportuniteitsbeginsel en de constitutionele context waarin het opereert zijn zelf immers uitdrukking van de democratische rechtsstaat, of daarmee wordt althans die democratische rechtsstaat in de Nederlandse context mede vormgegeven. Daarom zou juist onderzocht moeten worden hoe democratische besluitvorming, de kwaliteit van de rechtsstaat en de waarborgen van het strafrecht in een Europese en internationale context te waarborgen zijn.8 Een dergelijk breed onderzoek pretendeert dit proefschrift niet te bieden, maar de houding die daaraan ten grondslag ligt is wel aanwezig. Het voorwerp van onderzoek is de betekenis van het opportuniteitsbeginsel beschouwd tegen de achtergrond van een verlies aan autonomie voor de institutionele structuur van de Nederlandse strafrechtelijke handhaving, die optreedt als gevolg van de invloed van het recht van de Europese Unie.

Binnen het stelsel van checks and balances, dat de toepassing van het opportuniteitsbeginsel in goede banen dient te leiden, speelt democratische controle een belangrijke rol: met name de parlementaire bemoeienis met het toezicht van de Minister van Justitie op het vervolgingsbeleid van het om geeft daaraan uitdrukking. Wanneer op Europees niveau strafrechtelijk beleid wordt gevormd, bijvoorbeeld door het Europees om, of in een Serious and Organized Crime Threat Assessment waaruit prioriteiten voortvloeien die de lidstaten dienen te implementeren, rijst de vraag of, en zo ja, hoe die beleidsvorming aan democratische controle onderhevig kan worden gemaakt.9 Het democratisch tekort van de Europese Unie wordt immers al jaren als een probleem beschouwd, en hoewel nationale parlementen nog wel een rol kunnen spelen in de rechtsvorming op Europees niveau, verschuift het geëigende niveau voor parlementaire bemoeienis met strafrechtelijke rechtsinstrumenten van het nationale naar het Europese. De vraag rijst of de wijze waarop de toepassing van het opportuniteitsbeginsel onderworpen is aan democratische controle ook anders moet worden begrepen dan wanneer daaraan in de Nederlandse strafrechtelijke handhaving wordt vormgegeven. In dat verband is mede van belang dat er nog steeds aanzienlijke beperkingen zijn aan de organisatie van democratische controle op Europees niveau, onder andere vanwege de gebrekkige legitimiteit van het Europees Parlement en zijn verhoudingsgewijs geringe bevoegdheden.10

De betekenis van de rechtsstaat voor het opportuniteitsbeginsel, en de wijze waarop die betekenis verandert, moet worden onderscheiden van de wijze waarop democratische controle op de strafrechtelijke handhaving wordt mogelijk gemaakt. In het Europese recht worden rechten verleend aan de burgers van de lidstaten, die tevens Europese burgers zijn. Deze rechten kunnen rechtstreeks werken in de rechtsordes van de lidstaten en hebben voorrang op het nationale recht. Bovendien vereist de Unietrouw dat lidstaten deze rechten effectief handhaven, waardoor verplichtingen tot opsporing en vervolging kunnen ontstaan. Zulke verplichtingen, bijvoorbeeld om strafrechtelijk op te treden tegen aantasting van het vrij verkeer,11 laten zien dat er sprake is van veranderingen die van invloed zijn op de democratische rechtsstaat. Fundamentele vrijheden, gegarandeerd door het Europese recht, geven de mogelijkheid om in rechte ter discussie te stellen of het juist is dat overheidsoptreden achterwege blijft wanneer die vrijheden door andere particulieren worden geschonden. Dit maakt deel uit van een bredere ontwikkeling om de rechtsstaat niet meer uitsluitend liberaal te interpreteren, gericht op de vraag welk optreden van de overheid te sterk inbreuk maakt op fundamentele rechten. In aanvulling daarop treedt een andere opvatting van de rechtsstaat naar voren, waarin centraal staat welke handelingen in positieve zin van de overheid mogen worden verlangd.12 Positieve verplichtingen die voortvloeien uit fundamentele rechten, zoals met name naar voren komt uit de rechtspraak van het EHRM, stellen minimumeisen en verplichtingen tot handhaving, waaronder strafrechtelijke handhaving kan worden geschaard. Waar voorheen het opportuniteitsbeginsel werd beschouwd als een rechtsstatelijke waarborg om al te ingrijpend strafvorderlijk overheidsoptreden te temperen, werkt het rechtsstatelijke perspectief tegenwoordig ook de andere kant op. Die positieve verplichtingen dienen te worden uitgevoerd, en wanneer strafvorderlijke bevoegdheden met een grote discretionaire ruimte kunnen worden toegepast, is het niet vanzelfsprekend dat die verplichtingen in de praktijk zullen worden nageleefd. Het opportuniteitsbeginsel vormt daarom tevens een potentiële hindernis voor de verwezenlijking van de opdracht aan de overheid om handhavend op te treden. Dit aspect manifesteert zich niet alleen in de nationale context, maar ook in het verband van de Europese Unie.