Hof Amsterdam, 24-07-2018, nr. 200.232.609/01

Samengevat en – voor zover in deze procedure van belang – gaat het in deze zaak om het volgende.

[verzoeker] is kweker van potplanten. Groza houdt zich bezig met de handel in percelen grond. Aktua is een vastgoedbemiddelaar die in opdracht van Groza investeerders zoekt voor de aankoop van percelen grond en potentiële kopers in contact brengt met Groza. Abma oefent een notarispraktijk uit. [verweerder sub 4] is notaris en (middels zijn vennootschap Remba Holding BV) vennoot van Abma.

Medewerkers van Aktua hebben in opdracht van Groza in februari 2014 contact opgenomen met [verzoeker] en diverse percelen grond te koop aangeboden als investeringsproduct. Hierbij werd gespeculeerd op waardestijging in geval van bestemmingswijziging naar bouwgrond.

[verzoeker] heeft op 4 maart 2014, 6 maart 2014 en 13 maart 2014 een aantal koopovereenkomsten met Groza gesloten met betrekking tot percelen grond voor een totaalbedrag (inclusief notariskosten en overdrachtsbelasting) van € 1.046.044,80.

Groza en Aktua hebben voor het aanbieden van de onderhavige percelen geen vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) en hebben aan [verzoeker] laten weten hiervoor ook niet vergunningplichtig te zijn.

De levering van de percelen grond heeft ten overstaan van [verweerder sub 4] plaatsgevonden, waarbij [verzoeker] bij volmacht is verschenen. In de leveringsakte is opgenomen dat de percelen vrij van gebruiksrechten worden geleverd.

[verzoeker] heeft met De Hollandsche Pachtmeesters (hierna DHP) overeenkomsten van opdracht gesloten. DHP kreeg daarbij de opdracht om tot beheer van de percelen over te gaan en de bevoegdheid om namens [verzoeker] pachtovereenkomsten aan te gaan.

In de hoofdprocedure in eerste aanleg heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Groza en Aktua wordt verweten dat zij hun informatieplicht, waarschuwingsplicht en zorgplicht jegens [verzoeker] hebben geschonden. De percelen grond blijken volgens [verzoeker] geenszins de waarde te vertegenwoordigen die hij ervoor heeft betaald en de kansen voor bestemmingswijziging zijn hem veel te rooskleurig voorgesteld. Ook hebben Groza en Aktua gehandeld in strijd met de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) en hebben zij zich schuldig gemaakt aan oneerlijke en misleidende handelspraktijken. Voorts heeft [verzoeker] een beroep gedaan op toerekenbare tekortkoming, dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Subsidiair is vernietiging van de koopovereenkomsten gevorderd op grond van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193 j lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), en tevens op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Verder stelt [verzoeker] dat de overeenkomsten door oplichting strijdig zijn met de goede zeden en daarom nietig zijn. Ten slotte vordert [verzoeker] ontbinding op grond van de Colportagewet en artikel 4:28 Wft.

Abma en [verweerder sub 4] wordt onrechtmatig handelen verweten doordat [verweerder sub 4] zijn zorgplicht heeft verzaakt en niet heeft gehandeld volgens de norm van de redelijk handelend vakgenoot. [verweerder sub 4] had geen medewerking mogen verlenen aan het passeren van de leveringsakten (onder meer) omdat de vereiste vergunning van de AFM ontbrak en hij heeft in dat opzicht zijn onderzoeksplicht verzaakt. [verweerder sub 4] heeft bovendien niet onderzocht of [verzoeker] in staat was zijn wil te bepalen en niet gewaarschuwd voor de risico’s. Aldus steeds [verzoeker] .

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 30 november 2016 alle vorderingen afgewezen en [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld. [verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In deze hoofdprocedure is door partijen van grieven en antwoord gediend, er is pleidooi gevraagd en een pleidooidatum ingepland. De rolraadsheer heeft bepaald dat de hoofdzaak wordt aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige verzoekschriftprocedure, zodat het pleidooi geen doorgang heeft gevonden.

[verzoeker] verzoekt het hof een voorlopig getuigenverhoor te gelasten en daarbij vijf door hem genoemde pachters te horen, die via DHP – aan [verzoeker] toebehorende – percelen pachten. Hij wenst daarmee het bewijs te leveren van zijn stelling dat de kavels verpacht werden op het moment dat deze aan hem werden verkocht en geleverd. Volgens [verzoeker] kunnen de getuigen verklaren dat zij gedurende het gehele jaar 2014 de bewuste percelen hebben gepacht. Daarvan uitgaande dienen volgens [verzoeker] de kavels te worden aangemerkt als beleggingsobjecten, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 Wft. Als de kavels waren verpacht ten tijde van de verkrijging, waren deze feitelijk in beheer bij een ander dan de verkrijger, als bedoeld in deze bepaling.

[verzoeker] beoogt via het voorlopig getuigenverhoor te voorkomen dat bewijs verloren gaat en opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten over het gebruik en het pachten van de door hem gekochte kavels, teneinde hem in staat te stellen tijdens het pleidooi zijn standpunt beter te kunnen onderbouwen. Ter zitting heeft hij nog toegelicht dat hij wil voorkomen dat hem in de hoofdprocedure zal worden tegengeworpen dat hij zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.

Namens verweerders is aangevoerd dat de feiten die [verzoeker] wenst te bewijzen niet relevant zijn voor de beoordeling. Zij stellen dat voor de vraag of de verkochte grond een beleggingsobject is ex artikel 1:1 Wft (en Groza dus vergunningplichtig is) bepalend is of in het aanbod van de grond het beheer daarvan besloten lag. Niet bepalend is of de grond ten tijde van dat aanbod feitelijk in gebruik of in beheer is bij een derde. De te bewijzen aangeboden feiten zijn dan ook niet ter zake dienend.

Namens Abma en [verweerder sub 4] wordt daaraan toegevoegd dat [verweerder sub 4] bij memorie van antwoord gemotiveerd heeft toegelicht dat hij zorgvuldig heeft gehandeld ook als mocht blijken dat Groza wel vergunningplichtig was.

Bovendien betogen verweerders dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, gelet op het ver gevorderde stadium waarin de hoofdprocedure verkeert. Nu het pleidooi in de zaak reeds was gepland, was op korte termijn een uitspraak van het hof te verwachten. Zou het hof van oordeel zijn dat bewijslevering moet plaatsvinden, dan zal het hof een bewijsopdracht geven, waarbij bovendien het probandum scherper geformuleerd kan worden en de getuigen gehoord kunnen worden gehoord door dezelfde rechters die over de zaak moeten beslissen. Door het verzoek in dit stadium te doen, heeft [verzoeker] onnodig vertraging laten ontstaan. Van vrees voor het verloren gaan van bewijs is niet gebleken. Het gaat immers om de eigen pachters van [verzoeker] . Aldus verweerders.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 186 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan worden gedaan tijdens een reeds aanhangige procedure, ook in hoger beroep. Een dergelijk verzoek kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing als vervat in artikel 166 Rv voldoet, niettemin worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.

Van belang is dat het verzoek is gedaan nadat partijen hun memories hebben gewisseld en de zaak gepland stond voor pleidooi. Het hof kan dan ook op korte termijn een oordeel geven over alle relevante aspecten van de zaak. Uit de gedingstukken in de hoofdzaak blijkt dat [verzoeker] een groot aantal grondslagen heeft aangevoerd voor de door hem ingediende primaire en subsidiaire vorderingen. Ook in hoger beroep komen deze grondslagen en de daarop gevoerde verweren aan de orde. Het is reeds daarom niet uitgesloten dat de beslechting van een of meer van deze geschilpunten zal leiden tot het beëindigen van het geschil zonder dat het hof toekomt aan bespreking van het feitencomplex dat [verzoeker] in het verzoekschrift aan de orde stelt.

Bovendien verschillen partijen van mening over de uitleg van artikel 1:1 Wft. Zou het hof al toekomen aan de vraag naar de vergunningplicht van Groza, dan zal eerst over die voorvraag een oordeel gegeven moeten worden, mede gezien de stelling van verweerders dat uitgaande van hun uitleg van deze bepaling de verzochte bewijslevering door [verzoeker] niet ter zake dienend is. Anders dan [verzoeker] kennelijk veronderstelt kan, om te worden toegelaten tot het leveren van bewijs, worden volstaan met gemotiveerde stellingen, versterkt met een concreet en ter zake dienend bewijsaanbod. Daarvoor is in dit stadium van het geding niet nodig dat beëdigde getuigenverklaringen in het geding worden gebracht.

Het voorgaande betekent dat thans nog niet vaststaat of de feiten die [verzoeker] met de getuigen wenst te bewijzen ter zake dienend zijn in de zin van artikel 166 Rv. Deze omstandigheid, mede in het licht van de stand van de procedure in hoger beroep en de daarin mogelijk aan de orde zijnde vragen, zoals in rov. 2.6 is overwogen, brengt mee dat het hof het verzoek om thans getuigen te mogen horen in strijd acht met een goede procesorde. De beslissing zou anders kunnen uitvallen als een concreet gevaar bestaat voor het verloren gaan van het thans aangeboden bewijs. Daarvan is het hof echter niet gebleken. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] aanvullend verzocht hemzelf als getuige te doen horen over - kort gezegd - de mededeling van Groza en Aktua dat hij niet zelf zorg hoefde te dragen voor het beheer van de percelen. In het midden kan blijven of dit aanvullend verzoek als tardief moet worden aangemerkt, zoals door Abma en [verweerder sub 4] betoogd, aangezien [verzoeker] heeft toegelicht dat dit verzoek slechts aan de orde zou zijn als het verzoek ten aanzien van de pachters zou worden toegewezen. Nu uit het voorgaande blijkt dat dat verzoek wordt afgewezen, komt het hof niet toe aan bespreking van het aanvullend verzoek.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Groza en Aktua enerzijds en Abma en [verweerder sub 4] anderzijds.