Rb. Amsterdam, 10-08-2017, nr. C/13/632043 / KG RK 17-1284 MV/MV

Op 7 juli 2017 is bij de voorzieningenrechter een verzoekschrift binnengekomen tot het verlenen van een machtiging tot bijeenroeping van een algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 2:110 en 2:111 BW). Een kopie van dit verzoekschrift is aan deze beschikking gehecht.

Op 26 juli 2017 hebben AkzoNobel en de RvC een verweerschrift ingediend.

Ter terechtzitting van 27 juli 2017 is het verzoekschrift behandeld.Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Ter zitting waren de volgende raadslieden aanwezig:

aan de zijde van Elliott: mrs. J.W. de Groot en P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt;

aan de zijde van York: mrs. M.H.C. Sinninghe Damsté en B. Kemp;aan de zijde van AkzoNobel: mrs. H.J. de Kluiver en J. de Bie Leuveling Tjeenk;aan de zijde van de RvC: mrs. A.F.J.A. Leijten en E.C.H.J. Lokin.

AkzoNobel is een naamloze vennootschap met een aandelennotering aan Euronext. Voorzitter van de RvC van AkzoNobel is [naam 1] . Elliott houdt 9,49% van het geplaatste kapitaal van AkzoNobel. York houdt 0,57% van het geplaatste kapitaal.

Een Amerikaanse branchegenoot van AkzoNobel, PPG Industries, Inc. (hierna PPG) heeft op 9 en 22 maart 2017 twee voorstellen gedaan om alle aandelen in AkzoNobel over te nemen. Beide voorstellen zijn door het bestuur van AkzoNobel afgewezen.

Bij brief van 10 april 2017 (hierna ook het Shareholders Request) heeft Elliott, mede namens een aantal andere in de brief genoemde aandeelhouders, aan het bestuur en de RvC van AkzoNobel het verzoek gedaan een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (bava) bijeen te roepen die plaats dient te vinden binnen acht weken na 10 april 2017. Elliott en de in de brief genoemde aandeelhouders vertegenwoordigden op dat moment meer dan 10% van het geplaatste kapitaal van AkzoNobel. In het Shareholders Request heeft Elliott zich op het standpunt gesteld dat het bestuur en de RvC hun corporate governance verplichtingen jegens de aandeelhouders hebben verzaakt door een ontmoeting met PPG en een bespreking van het overnamevoorstel af te wijzen. Dit heeft geleid tot een gebrek aan vertrouwen bij de aandeelhouders. [naam 1] wordt daarvoor verantwoordelijk gehouden. Elliott en de andere aandeelhouders zien blijkens het Shareholders Request geen andere mogelijkheid dan het ontslag van [naam 1] als lid en voorzitter van de RvC aan de orde te stellen op een zo spoedig mogelijk te gelasten bava.

Bij brief van 12 april 2017 heeft AkzoNobel aan Elliott bericht dat het ontslag van [naam 1] in de visie van de RvC onverantwoordelijk, disproportioneel, schadelijk en niet in het belang van AkzoNobel, haar aandeelhouders en andere stakeholders is, zodat het voorgestelde agendapunt zal worden verworpen. Op 22 april 2017 is op een vergadering van het bestuur en de RvC besloten het verzoek om een bava uit te schrijven, af te wijzen.

Op 24 april 2017 heeft PPG een derde overnamevoorstel gedaan. Bij brief van 8 mei 2017 heeft AkzoNobel ook dit voorstel afgewezen.

Op 9 mei 2017 heeft Elliott een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid van en de gang van zaken bij AkzoNobel ter zake de besluitvorming van het bestuur en de RvC betreffende de interesse van PPG om alle aandelen in AkzoNobel over te nemen, en de afwijzing van het Shareholders Request. Daarbij heeft zij tevens – bij wijze van onmiddellijke voorziening – (onder meer) verzocht AkzoNobel te bevelen een bava bijeen te roepen met het in het Shareholders Request voorgestelde agendapunt, te weten het ontslag van [naam 1] .

Bij beschikking van 29 mei 2017 heeft de ondernemingskamer het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen. Verdere beslissingen zijn aangehouden. Ter zitting van 20 september 2017 zal de voortzetting van de zaak plaatsvinden.

Op 1 juni 2017 heeft PPG door middel van het uitbrengen van een persbericht kenbaar gemaakt dat zij haar derde voorstel heeft ingetrokken en dat zij geen openbaar bod zal uitbrengen.

Op 25 juli 2017 heeft AkzoNobel een persbericht uitgebracht waarin is opgenomen dat op 8 september 2017 een bava zal worden gehouden. Blijkens dit persbericht is agendapunt 2 het volgende:

2. Further explanation and discussion regarding AkzoNobel’s response to the unsolicited and non-binding proposals made by PPG in March/April 2017 (discussion point).

[naam 1] heeft aangekondigd naar verwachting in april 2018 te zullen aftreden in verband met het aflopen van zijn benoemingstermijn.

Elliott en York verzoeken een machtiging tot de bijeenroeping van een bava, met als agendapunt het ontslag van [naam 1] als lid en voorzitter van de RvC, onder de volgende voorwaarden:(a) tussen de dag van oproeping en de dag van de vergadering liggen 42 dagen;(b) de oproeping geschiedt door plaatsing op de website van AkzoNobel van het aan het verzoekschrift gehechte concept;(c) bij de oproeping wordt vermeld dat zij krachtens rechterlijke machtiging geschiedt;(d) de vergadering vindt plaats in Amsterdam.Daarnaast verzoeken Elliott en York [naam 2] (een van de leden van de RvC) te benoemen tot voorzitter van de bijeen te roepen bava.Tot slot verzoeken zij AkzoNobel te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

Elliott en York stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat artikel 2:110 BW de volgende voorwaarden stelt aan toewijzing van een machtigingsverzoek: (a) de verzoekers vertegenwoordigen ten minste 10% van het geplaatste aandelenkapitaal; (b) de aandeelhouders moeten het bestuur en de RvC vooraf schriftelijk hebben verzocht om bijeenroeping van een algemene vergadering, met een nauwkeurige opgave van de agendapunten, en (c) noch het bestuur, noch de RvC heeft de nodige maatregelen getroffen opdat de algemene vergadering binnen acht weken na het verzoek kan worden gehouden. Aan deze voorwaarden is voldaan: de toelatingsdrempel van 10% is gehaald en het Shareholders Request van 10 april 2017 is afgewezen.

Verder dienen de aandeelhouders ingevolge artikel 2:111 lid 1 BW een redelijk belang te hebben bij het houden van een algemene vergadering. Blijkens de tekst van dit artikel geldt dat slechts summierlijk hoeft te worden aangetoond dat aan deze voorwaarde is voldaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de eis van een redelijk belang alleen is opgenomen om “plagerijen tegen te gaan”. Weigering van een bijeenroepingsverzoek is dan ook alleen in uitzonderingsgevallen gerechtvaardigd. Elliott en York verwijzen in dit kader naar de Europese Aandeelhoudersrichtlijn waarin effectieve zeggenschap van aandeelhouders wordt benadrukt en naar de Corporate Governance Code, waaruit volgt dat de algemene vergadering van aandeelhouders een zodanige invloed moet kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de RvC dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van checks and balances binnen de vennootschap. De algemene vergadering kan deze rol slechts spelen indien de bestuurders en commissarissen verantwoording afleggen over hun beleid. Dit houdt in dat de vergadering ook gebruik moet kunnen maken van haar bevoegdheid bestuurders en commissarissen bij falend beleid en toezicht te ontslaan.

In dit geval hebben Elliott en York een redelijk belang als bedoeld in artikel 2:111 BW. Niet alleen bij hen, maar ook bij een groot aantal andere aandeelhouders van AkzoNobel is sprake van een gebrek aan vertrouwen. De prestaties van AkzoNobel vallen tegen en AkzoNobel heeft ten onrechte geweigerd de dialoog met PPG aan te gaan. Zij hield daarentegen halsstarrig vast aan haar eigen strategie om zelfstandig (zonder PPG) door te gaan. Het gebrek aan vertrouwen betreft in het bijzonder [naam 1] , zoals ook is verwoord in het Shareholders Request. Hij heeft leiding gegeven aan het proces met betrekking tot de voorstellen van PPG. Het is zeer de vraag of hij de juiste persoon is om AkzoNobel te leiden, juist nu AkzoNobel in een cruciale fase van haar bestaan verkeert. Afwijzing van het Shareholders Request heeft bovendien geleid tot verder gebrek aan vertrouwen. Elliott en York verwijzen naar de beschikking van de ondernemingskamer van 29 mei 2017. In deze beschikking is vastgesteld dat afwijzing van de voorstellen van PPG tot onbegrip heeft geleid bij een deel van de aandeelhouders. Het gebrek aan vertrouwen is schadelijk voor AkzoNobel en al haar stakeholders en AkzoNobel dient hierover nog verantwoording af te leggen, aldus de ondernemingskamer. Volgens Elliott en York valt dus ook uit de beschikking van de ondernemingskamer af te leiden dat in dit geval sprake is van een redelijk belang.

Vlak voor de mondelinge behandeling van dit verzoekschrift heeft AkzoNobel, in een poging Elliott en York de pas af te snijden, een bava bijeengeroepen op 8 september 2017, zonder als agendapunt het ‘ontslag [naam 1] ’ op te nemen. De oproepingstermijn is zodanig dat de aandeelhouders niet meer met inachtneming van de voorgeschreven termijn aanvullende agendapunten kunnen aandragen. Elliott, York en een groot aantal andere aandeelhouders voelen zich hierdoor geminacht. [naam 1] houdt niet alleen de deur gesloten voor PPG, hij houdt nu ook de aandeelhouders buiten de deur. Weliswaar zal tijdens de vergadering van 8 september 2017 naar verwachting verantwoording worden afgelegd over de gang van zaken omtrent de overnamevoorstellen van PPG, maar zonder dat de aandeelhouders daaraan consequenties kunnen verbinden door voor het ontslag van [naam 1] te stemmen. Overigens zijn ook tal van andere aandeelhouders (die tezamen in ieder geval 30% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen) van mening dat op een bava over het ontslag van [naam 1] moet kunnen worden gestemd.

AkzoNobel en de RvC hebben verweer gevoerd tegen toewijzing van het verzoek.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verzoek 4.1. Elliott en York hebben de voorzieningenrechter verzocht hun machtiging te verlenen het ontslag van [naam 1] als lid en voorzitter van de RvC (voting point) te agenderen op een bijeen te roepen bava. Enige dagen voor de behandeling van dit verzoekschrift heeft AkzoNobel alsnog gedeeltelijk aan de wens van Elliott en York voldaan. Zij heeft besloten een bava uit te schrijven die zal plaatsvinden op 8 september 2017. Op die vergadering zal onder andere als agendapunt 2 aan de orde komen de uitleg en discussie over het antwoord van AkzoNobel op de voorstellen van PPG (zie 2.9). Het door Elliott en York gedane voorstel tot ontslag van [naam 1] is echter niet geagendeerd. Vanwege de termijnen die voor de oproeping in acht moeten worden genomen (zie artikel 2:115 lid 2 BW) kunnen aandeelhouders AkzoNobel niet meer tijdig voor de bava verzoeken om toevoeging van dit door hen gewenste agendapunt.

Gelet op deze recente ontwikkelingen wordt het verzoek van Elliott en York thans opgevat als gericht op het verkrijgen van een rechterlijke machtiging om zo spoedig mogelijk na 8 september 2017 een nieuwe bava bijeen te roepen met als agendapunt de stemming over het ontslag van [naam 1] .

De ontvankelijkheid 4.2. Aannemelijk is dat Elliott en York ten tijde van de indiening van het onderhavige machtigingsverzoek 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigden, zoals artikel 2:110 BW voorschrijft. Op het moment van indiening van het Shareholders Request op 10 april 2017 was dit echter nog niet zo. Volgens AkzoNobel vertegenwoordigden Elliott en York toen samen minder dan 6% van het geplaatste kapitaal. Zij behoorden destijds tot een grotere groep aandeelhouders die het Shareholders Request indiende. Deze groep vertegenwoordigde wél 10% van het geplaatste kapitaal.

AkzoNobel en de RvC hebben aangevoerd dat Elliott en York niet ontvankelijk zijn in hun machtigingsverzoek omdat zij als verzoekers niet op beide momenten de vereiste 10% van het aandelenkapitaal vertegenwoordigden. Dit verweer gaat niet op. De wet stelt niet de eis dat de groep van 10% van de aandeelhouders die het verzoek aan het bestuur doet, hetzelfde moet zijn samengesteld als de groep van 10% die het machtigingsverzoek doet. De ratio van de bepaling is dat een drempel wordt opgeworpen tegen onvoldoende gesteunde initiatieven van aandeelhouders in die zin dat een substantiële ondersteuning dient te bestaan voor het verzoek. Daarvan is in dit geval sprake.

AkzoNobel en de RvC hebben zich er verder in het kader van de ontvankelijkheid op beroepen dat het Shareholders Request onder andere omstandigheden is gedaan en anders is gemotiveerd dan het onderhavige machtigingsverzoek. In het Shareholders Request werd een bava met het ontslag van [naam 1] als agendapunt verzocht om de weg naar overname door PPG vrij te maken; met het onderhavige verzoek aan de voorzieningenrechter wordt dat ontslag beoogd omdat [naam 1] zich niet afdoende heeft willen verantwoorden over de wijze waarop de onderhandelingen met PPG zijn gevoerd. Elliott en York zouden om die reden eerst een nieuw verzoek met aangepaste onderbouwing bij het bestuur en de RvC moeten indienen, aldus AkzoNobel.

Ook dit standpunt gaat niet op. Het via de rechter afdwingen van een bava kan ertoe leiden dat de vennootschap in opspraak raakt. Het in artikel 2:110 BW opgenomen voorschrift dat het verzoek eerst moet zijn voorgelegd aan het bestuur en de raad van commissarissen heeft in dit licht als strekking het bestuur en de raad van commissarissen zelf in de gelegenheid te stellen om zonder rechterlijke ingreep aan een verzoek tot bijeenroeping van de algemene vergadering, met agendering van het gewenste onderwerp, te voldoen. In het onderhavige geval staat echter vast dat het bestuur en de RvC thans niet bereid zijn het ontslag van [naam 1] op de bava van 8 september 2017 te agenderen.

Dat de dialoog en de besluitvorming op een bava niet op evenwichtige wijze zouden kunnen plaatsvinden als de redenen voor het verzoek tot agendering veranderen, is niet aannemelijk. In beide gevallen is immers hetzelfde nauwkeurig omschreven agendapunt aan de orde, stemmen over het ontslag van [naam 1] , en bestaat bovendien voldoende samenhang tussen de aanvankelijk en thans daarvoor aangevoerde redenen. Als aandeelhouders bij elke verandering van de redenen voor hun verzoek steeds opnieuw eerst een verzoek zouden moeten richten tot het bestuur en de raad van commissarissen, zou dit tot onwenselijke vertraging leiden.

De beslissing van de ondernemingskamer

AkzoNobel en de RvC hebben voorts als verweer gevoerd dat de voorzieningenrechter het verzoek van Elliott en York moet afwijzen omdat de ondernemingskamer hierover reeds heeft geoordeeld door hetzelfde verzoek bij beschikking van 29 mei 2017 af te wijzen.

Ook dit verweer faalt. De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat afwijzing van het Shareholders Request van 10 april 2017 in de gegeven omstandigheden naar haar voorlopig oordeel niet kon worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid of aan een juiste gang van zaken bij AkzoNobel te twijfelen. Zij zag geen aanleiding op grond van artikel 2:349a lid 2 BW een onmiddellijke voorziening te treffen in afwachting van de behandeling van het enquêteverzoek op 20 september 2017. Om die reden heeft de ondernemingskamer het verzoek afgewezen om een bava bijeen te roepen met het ontslag van [naam 1] als agendapunt.

Het onderhavige machtigingsverzoek van Elliott en York is gebaseerd op de artikelen 2:110 en 2:111 BW. Dit kent een ander beoordelingskader dan aan de orde is in de zaak die bij de ondernemingskamer aanhangig is. Centraal staat thans of Elliott en York een “redelijk belang” als bedoeld in artikel 2:111 BW hebben bij het houden van een vergadering met agendering van het ontslag van [naam 1] . Dat zal hierna worden beoordeeld.

Het redelijk belang 4.5. Bij de beoordeling of een redelijk belang bij de verzochte machtiging bestaat als bedoeld in artikel 2:111 BW, zullen de belangen van verzoekers enerzijds en die van de vennootschap anderzijds tegen elkaar worden afgewogen. Hierbij zal mede in aanmerking worden genomen hetgeen verzoekers met het voorgestelde agendapunt en de besluitvorming hierover op de beoogde vergadering willen bereiken. Ook de belangen van AkzoNobel worden in de afweging betrokken. Elliott en York worden dus niet gevolgd in hun stelling dat slechts summierlijk mag worden getoetst of dit redelijk belang aanwezig is. In die opvatting wordt onvoldoende recht gedaan aan de grote gevolgen die de beslissing van de voorzieningenrechter kan hebben voor alle bij de vennootschap betrokkenen.

In de kern komt het standpunt van Elliott en York erop neer dat zij een redelijk belang hebben bij de door hen verlangde machtiging een bava bijeen te roepen met als agendapunt het ontslag van [naam 1] . Zij hebben geen vertrouwen meer in hem en stellen dat het afleggen van verantwoording alleen op een zinvolle wijze kan worden afgedwongen indien ook het ontslag van een bestuurder of lid van de RvC (in dit geval van [naam 1] ) is geagendeerd. Het afleggen van verantwoording en het nemen van een ontslagbesluit kunnen dan ook niet uit elkaar worden getrokken, aldus Elliott en York. Volgens hen zijn ook tal van andere aandeelhouders ontevreden en zijn zij eveneens van mening dat [naam 1] moet worden ontslagen. Elliott en York hebben er bovendien geen vertrouwen in dat de afloop van de vergadering van 8 september 2017 bevredigend zal zijn, zodat nu reeds een volgende vergadering zou moeten worden bepaald.

AkzoNobel en de RvC hebben daarentegen aangevoerd dat eerst verantwoording moet worden afgelegd over het gevoerde beleid en dat daarna pas kan worden bezien of ontslag van (een van) de bestuurders of leden van de RvC aan de orde is. Volgens AkzoNobel zijn juist tal van aandeelhouders (ook aandeelhouders die eerst met Elliott en York optrokken) van mening dat het ontslag van [naam 1] te ver gaat. Met het bijeenroepen van de vergadering op 8 september 2017 waarin verantwoording wordt afgelegd is reeds aan het belangrijkste bezwaar van Elliott en York tegemoet gekomen, aldus AkzoNobel. Aandeelhouders stemmen veelal vooraf (elektronisch of bij volmacht), zodat het niet zinvol is de verantwoording en het ontslagbesluit op één vergadering te agenderen. Om die reden heeft AkzoNobel naar eigen zeggen het ontslag van [naam 1] niet geagendeerd voor de vergadering van 8 september 2017.

Uitgangspunt is dat het bepalen van de strategie van de vennootschap een aangelegenheid is van het bestuur. De RvC houdt daarop toezicht. Op de algemene vergadering van aandeelhouders leggen het bestuur en de RvC achteraf verantwoording af over het gevoerde beleid en het toezicht daarop. Aan de vergadering komt de bevoegdheid toe om de leden van de RvC te ontslaan (zie artikel 2:254 lid 1 BW). Deze bevoegdheid tot ontslagverlening kan ook worden gehanteerd als sanctie die de algemene vergadering van aandeelhouders kan verbinden aan haar afkeuring van het toezicht op het door het bestuur gevoerde beleid. In een zodanig geval brengt hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd mee dat een besluit over een sanctie in stemming wordt gebracht nadat verantwoording is afgelegd en daarover een gedachtewisseling heeft plaatsgevonden tijdens de (b)ava (zie artikel 2:8 lid 1 BW; vergelijk ook artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW).

De toelichting op het toezicht dat door de RvC is gehouden op het door het bestuur gevoerde beleid en de discussie met de aandeelhouders daarover zal op de bava van 8 september 2017 aan de orde zijn. Elliott en York lopen thans ten onrechte vooruit op de nog af te leggen verantwoording en de daarover te voeren discussie als zij stellen dat de tekst en uitleg die op 8 september 2017 zal worden gegeven, hen niet zal bevredigen. AkzoNobel en al haar stakeholders hebben groot belang bij een zorgvuldig en doordacht besluitvormingsproces. De conclusies die tijdens of na de vergadering zullen worden getrokken, zijn thans nog ongewis. Daarop dient niet vooruitgelopen te worden. Het verzoek is dus prematuur.

Daarbij komt dat Elliott en York niet concreet kenbaar hebben gemaakt welk relevant belang zij hebben bij het nu al laten vastleggen van (de datum van) een nieuwe bava. Het staat hun in beginsel vrij na de vergadering van 8 september 2017 een nieuw machtigingsverzoek in te dienen. Dan kan ook de discussie plaatsvinden over het beroep van AkzoNobel op de responstijd als bedoeld in artikel 4.1.7 van de Corporate Governance Code. Elliot en York hebben hun bezwaren hiertegen nog niet nader kunnen toelichten.

De conclusie is dat het verzoek wordt afgewezen. Elliott en York zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AkzoNobel worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00De kosten aan de zijde van de RvC worden op dezelfde wijze begroot.

De voorzieningenrechter

wijst het verzoek af,

veroordeelt Elliott en York in de proceskosten, aan de zijde van AkzoNobel tot op heden begroot op € 1.434,00 en aan de zijde van de RvC tot op heden begroot op € 1.434,00,

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2017.1.