CRvB, 18-08-2010, nr. 09-6997 WIA + 09-6998 WIA

Bij besluit van 8 maart 2007 heeft appellant het tijdvak waarin [werknemer] jegens betrokkene als werkgever recht heeft op loon tijdens ziekte verlengd met 52 weken. Die verlenging - ook wel kortweg loonsanctie genoemd - is opgelegd in aansluiting op de afloop van de wachttijd van 104 weken en op de grond dat de re-integratie-inspanningen van betrokkene onvoldoende zijn geweest en daarvoor geen deugdelijke grond aanwezig was. Daarbij heeft appellant toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), in verbinding met artikel 65 van de Wet WIA.

Betrokkene heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 september 2007 (bestreden besluit 1) heeft appellant dit bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 30 oktober 2007 heeft appellant beslist dat de opgelegde loonsanctie niet wordt verkort, op de grond dat de tekortkoming in de re-integratie-inspanningen door betrokkene niet was hersteld.

Betrokkene heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 april 2008 (bestreden besluit 2) heeft appellante het bezwaar ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. De rechtbank was van oordeel dat appellant in beginsel betrokkene een loonsanctie kon opleggen indien betrokkene onvoldoende re-integratie-activiteiten zou hebben ontplooid. De rechtbank heeft in verband daarmee vervolgens geoordeeld dat appellant door aan te nemen dat betrokkene te allen tijde verantwoordelijk is voor eventuele onvoldoende re-integratie-inspanningen, ook indien de terughoudendheid van betrokkene is gebaseerd op het medisch oordeel van de arbo-arts, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Om te kunnen beoordelen of grond bestaat om aan betrokkene een loonsanctie op te leggen, is naar het oordeel van de rechtbank van belang of het advies van de door betrokkene ingeschakelde arbo-arts, waarop betrokkene mede haar re-integratie-inspanningen heeft gebaseerd, juist was. Is dat niet het geval, dan kan betrokkene uitsluitend worden aangerekend dit advies gevolgd te hebben, indien zij concrete aanwijzingen had om aan de juistheid van dat advies te twijfelen. De rechtbank was vervolgens van oordeel dat appellant, door na te laten deze omstandigheden te onderzoeken en niet na te gaan of er concrete aanwijzingen waren voor betrokkene om te twijfelen aan de juistheid van de beoordeling van de functionele mogelijkheden van de werkneemster door de arbo-arts, onzorgvuldig onderzoek heeft verricht en dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd.

De rechtbank heeft gelet op het oordeel met betrekking tot bestreden besluit 1 ook het bestreden besluit 2 vernietigd. De beide beroepen heeft de rechtbank gegrond verklaard.

In hoger beroep is door appellant aangevoerd dat de werkgever verantwoordelijk blijft voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien de oorzaak van onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst ligt of bij andere deskundigen kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen. Appellant heeft voorts aangevoerd dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Betrokkene heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het hoger beroep van appellant niet-ontvankelijk verklaard moet worden nu appellant bij brief van 30 november 2009 aan betrokkene heeft laten weten te berusten in de aangevallen uitspraak en uitvoering te zullen geven aan die uitspraak. Betrokkene heeft daarbij verwezen naar de uitspraken van de Raad van 10 januari 2001, LJN ZB9147 en 9 oktober 2008, BG1013. Betrokkene heeft verder aangevoerd dat appellant het loonsanctiebesluit onvoldoende gemotiveerd heeft door niet aan te geven welke concrete stappen betrokkene had moeten zetten. Het is aan appellant om aannemelijk te maken dat er reële arbeidsmogelijkheden waren, temeer daar betrokkene gemotiveerd - mede onder verwijzing naar de rapportage van de Arbo-dienst van 30 mei 2007/28 juni 2007 - heeft aangegeven dat dit niet zo is.

De Raad overweegt op de eerste plaats dat het standpunt van betrokkene dat het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard moet worden niet gevolgd kan worden. De jurisprudentie waarnaar betrokkene verwijst betreft de intrekking van het beroep na het verstrijken van de beroepstermijn. Appellant heeft geen beroep ingetrokken, maar heeft aan betrokkene laten weten af te zien van het instellen van hoger beroep en vervolgens binnen de beroepstermijn toch hoger beroep ingesteld. Daarmee is sprake van een tijdig ingesteld hoger beroep. De brief van 30 november 2009 doet daar niet aan af.

De Raad overweegt voorts als volgt.

De Raad is met appellant van oordeel dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie-inspanningen bij betrokkene als werkgeefster ligt. De Raad verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713. De aangevallen uitspraak komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen overweegt de Raad als volgt.

Met betrekking tot bestreden besluit 1 (de opgelegde loonsanctie).

Ter beoordeling staat de vraag of sprake is van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene, als bedoeld in artikel 25, negende lid van de Wet WIA. Tussen partijen is niet in geschil dat geen bevredigend re-integratie-resultaat is bereikt.

Bij uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3717, heeft de Raad overwogen dat de aan een loonsanctiebesluit te stellen motiveringseisen niet zover gaan dat het Uwv de concreet door de werkgever te nemen stappen ten aanzien van de re-integratie van de werknemer moet formuleren. De concrete invulling van de re-integratie is een taak van de werkgever. De terzake aangevoerde beroepsgrond moet dus worden verworpen.

Blijkens het bestreden besluit is de conclusie van appellant met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van betrokkene neergelegd in de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige M.A. Oudenaller van 19 september 2007. Deze komt daarin tot de conclusie dat er geen bevredigend resultaat is bereikt en dat in het geheel geen re-integratie-inspanningen zijn verricht, er is geen oplossingsgerichte benadering geweest en er zijn geen oplossingsgerichte inspanningen verricht. Uit niets blijkt dat er ook maar een begin van een re-integratie-inspanning of een zoeken naar een re-integratiemogelijkheid is geweest. Volgens de bezwaararbeidsdeskundige heeft de werkgever hiervoor geen deugdelijke grond. De enkele berichtgeving van de bedrijfsarts dat de werknemer 100% arbeidsongeschikt is, is daartoe onvoldoende. Betrokkene had hieromtrent de vinger aan de pols moeten houden en in contact moeten treden met de werknemer en de bedrijfsarts.

De bezwaararbeidsdeskundige is tot deze conclusie gekomen mede na overleg met de bezwaarverzekeringsarts E.H. Thé-van Leeuwen. Deze had onder verwijzing naar de rapportage van de verzekeringsarts T.K. Gouw van 23 januari 2007 aangegeven dat het duidelijk was dat betrokkene belastbaar was geworden en dat de uit deze rapportage blijkende belastbaarheid niet slechts van recente datum is.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van appellant dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat daarvoor geen deugdelijke grond aanwezig is. In de rapportage van de verzekeringsarts Gouw van 23 januari 2007 is het dagverhaal van de werknemer weergegeven. Volgens de verzekeringsarts is de werknemer in persoonlijk en sociaal functioneren, gelet op de functie die hij heeft vervuld, in staat om op bovengemiddeld niveau te functioneren, echter nu niet meer in die mate. De verzekeringsarts acht hem in staat om op normaal niveau in persoonlijk en sociaal functioneren, zoals omschreven in het CBBS, arbeid te verrichten. Verder blijkt uit de arbeidskundige rapportage van 26 februari 2007 dat de bedrijfsarts desgevraagd heeft aangegeven dat de werknemer per 28 december 2006 benutbare mogelijkheden had maar op dat moment niet werkte. Naar het oordeel van de Raad kan uit deze stukken worden afgeleid dat bij de werknemer geen sprake was van een situatie van geen benutbare mogelijkheden en dat er dus re-integratie-inspanningen verricht hadden moeten worden.

De Raad heeft echter met de bezwaararbeidsdeskundige moeten vaststellen dat er in het geheel geen re-integratie-inspanningen zijn verricht. Pogingen van de casemanager om re-integratiemogelijkheden te onderzoeken werden niet benut. Betrokkene heeft verder op geen enkele wijze contact gezocht en/of onderhouden met de werknemer. Voor zover dat mede werd ingegeven door de verslechterde relatie had hierop een interventie, bijvoorbeeld middels mediation, ingezet kunnen worden.

Voor zover voorts aangenomen zou moeten worden dat re-integratie binnen het eigen bedrijf niet of minder goed mogelijk was vanwege de omvang en aard van het bedrijf, was het naar het oordeel van de Raad aangewezen geweest daarnaast re-integratie-inspanningen te verrichten gericht op het tweede spoor. Een eventueel aanwezig concurrentiebeding staat daar naar het oordeel van de Raad niet aan in de weg en doet niet af aan de uit de Wet WIA voortvloeiende re-integratie-verplichtingen.

Aan de op verzoek van betrokkene verrichte arbeidskundige expertise kan in dit verband geen betekenis worden ontleend nu deze eerst na het einde van de wachttijd is opgemaakt.

Betrokkene heeft nog gewezen op de rapportage van de arbeidsdeskundige A. Bakboord van 29 juli 2008 opgemaakt in het kader van de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De Raad volgt in dit verband het standpunt van appellant dat deze in een geheel ander kader en achteraf heeft plaatsgevonden. Daaruit kunnen geen conclusies getrokken worden met betrekking tot de vraag of betrokkene voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in de periode van 104 weken voorafgaand aan de datum einde wachttijd.

Hetgeen onder 6.1 tot en met 6.7 is overwogen leidt de Raad tot het oordeel dat appellant op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat betrokkene als werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig was.

Het besluit tot oplegging van de loonsanctie kan mitsdien in rechte stand houden. Het inleidend beroep tegen bestreden besluit 1 dient alsnog ongegrond verklaard te worden.

Met betrekking tot bestreden besluit 2 (de bekorting van de loonsanctie).

In deze zaak is in geschil of appellant terecht heeft geweigerd om de loonsanctie te bekorten. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of betrokkene haar tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen heeft hersteld.

De Raad overweegt in dit verband als volgt.

Betrokkene heeft op 6 juli 2007 een verzoek ingediend om de loonsanctieperiode te bekorten. Betrokkene heeft daarbij gewezen op de al eerder genoemde op haar verzoek uitgebrachte arbeidskundige expertise van 30 mei 2007/28 juni 2007. Hierin wordt aangegeven dat de werknemer niet in staat wordt geacht om meer dan vier uur per dag en twintig uur per week te werken waardoor hij ongeschikt is voor het eigen werk bij de eigen werkgever. Ander passend werk bij de eigen werkgever is er niet. Voorts wordt aangegeven dat de werknemer in theorie geschikt is om arbeid te verrichten, maar dat bemiddeling naar ander werk door combinatie van leeftijd, specifieke arbeidservaring en -opleiding een re-integratietraject gericht op spoor 2 niet haalbaar is. Betrokkene heeft op basis hiervan gesteld dat er geen tekortkomingen meer zijn die gerepareerd moeten worden.

Blijkens het bestreden besluit is de conclusie van appellant met betrekking tot de vraag of de tekortkoming is hersteld, gebaseerd op de rapportages van de arbeidsdeskundige van 24 oktober 2007 en de bezwaararbeidsdeskundige van

17 april 2008. In de eerste rapportage heeft de arbeidsdeskundige het standpunt ingenomen dat niet medisch onderbouwd wordt dat de werknemer niet geschikt is voor werk binnen de eigen onderneming. Uit overleg met de verzekeringsarts is in dit verband naar voren gekomen dat er blijkens aan de bedrijfsarts verstrekte informatie van de specialist sinds eind maart 2007 sprake is van een bevredigende cardiale situatie en dat er gezien de belastbaarheid van betrokkene geen contra-indicatie is voor een eventuele re-integratie binnen de eigen onderneming. Op grond van onderzoek bij de werkgever is de arbeidsdeskundige van mening dat bijvoorbeeld op de administratieve afdeling logistiek wel degelijk niet al te stresserende werkzaamheden voorkomen die voor de werknemer geschikt te maken zijn. Van betrokkene als werkgever mag gevraagd worden dat hiernaar onderzoek gedaan wordt. Gelet op het feit dat de werknemer ruim 40 jaar bij de onderneming werkzaam is, mag van de werkgever een extra inspanning gevraagd worden om een zodanig takenpakket te creëren. Nu er volgens de arbeidsdeskundige binnen de onderneming wel degelijk re-integratiemogelijkheden zijn te verwachten en hiernaar inhoudelijk geen onderzoek is gedaan, is er geen reden voor het verkorten van de loonsanctie. De bezwaararbeidsdeskundige heeft dit standpunt - na uitvoerige bespreking van de bezwaargronden - onderschreven.

De Raad ziet in de door betrokkene overgelegde arbeidskundige expertise geen reden om tot een andersluidend oordeel te komen. De Raad volgt in dit verband het standpunt van de bezwaararbeidsdeskundige dat de arbeidskundige expertise van 30 mei 2007/28 juni 2007 slechts een weergave is van de situatie zoals deze zich aandient. Het betreffende rapport geeft naar het oordeel van de Raad geen herstel te zien van eerder geconstateerd verzuim.

Uit hetgeen onder 7.2 tot en met 7.6 is overwogen, volgt dat de Raad, anders dan de rechtbank van oordeel is dat appellant op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat betrokkene als werkgever de tekortkomingen in zijn re-integratie-inspanningen niet heeft hersteld. Dit betekent dat het inleidend beroep tegen bestreden besluit 2 ook ongegrond verklaard moet worden.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake de vergoeding van proceskosten.