Hof Amsterdam, 21-10-2014, nr. 200.096.055/01

Tros heeft het hof in haar voormelde akte verzocht terug te komen van zijn uitleg van het vonnis van de rechtbank van 17 mei 2006, zoals vervat in de overwegingen sub 3.4.1 tot en met 3.4.2 van het tussenarrest. Hetgeen Tros in haar akte in dat verband heeft aangevoerd geeft het hof geen aanleiding aan dat verzoek te voldoen. Het hof blijft mitsdien bij het overwogene in genoemde overwegingen.

Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 10 in principaal beroep te behandelen. Die grief klaagt erover dat de rechtbank de schade heeft bepaald aan de hand van jaarrekeningen van [geïntimeerde 1] “waarvan de juistheid en volledigheid niet vaststaat”. Voorts heeft de rechtbank, aldus Tros, ten onrechte het verzoek van Tros de deskundige te verzoeken de door [geïntimeerden] verstrekte gegevens op hun juistheid en volledigheid te controleren afgewezen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het verzoek waarop Tros in haar grief doelt betreft de volgende vraag die zij voorstelde, in aanvulling op de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 8 april 2009 geformuleerde vraagstelling, aan de door de rechtbank te benoemen deskundige voor te leggen:

“Welke bedrijfsresultaten voor belasting heeft [geïntimeerde 1] behaald in de jaren 2004 tot en met 2008, waarbij u zich een zelfstandig oordeel dient te vormen over de juistheid en volledigheid van de in de jaarrekening van [geïntimeerde 1] opgenomen cijfers en voorts dient te beoordelen of deze cijfers een getrouw beeld van de werkelijkheid vormen. Indien u geen oordeel kunt geven over de juistheid en volledigheid van de in de jaarrekeningen opgenomen cijfers, kunt u dan inzichtelijk maken waarom u geen oordeel kunt geven over de getrouwheid van deze cijfers?

De rechtbank heeft (zie het tussenvonnis van 21 oktober 2009 sub 2.5) geen aanleiding gezien de bewuste suggestie van Tros over te nemen, overwegende als volgt:

“Uitgangspunt is immers dat de deskundige wordt geacht zich bij de vervulling van zijn opdracht zelfstandig een oordeel te vormen. Hij zal daarbij de werkzaamheden kunnen verrichten die hij nodig acht om tot zijn oordeel te komen”.

De daarop door de rechtbank benoemde deskundige (hierna: de deskundige) - blijkens na te noemen rapport, in het bezit van laatstgenoemd vonnis - heeft in zijn deskundigenrapport van 22 maart 2010 (hierna: het deskundigenrapport) onder de kop “Aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden” onder meer vermeld:

“Wij hebben onze werkzaamheden mede gebaseerd op het vaststellen in hoeverre de ontvangen informatie aannemelijk is”.

Onder dezelfde kop somt de deskundige op welke informatie hij in aanvulling op de processtukken heeft ontvangen. Het betreft de jaarrekeningen van [geïntimeerde 1] over de jaren 2000 tot en met 2008, de kolommenbalans per 31 december 2009 (aangezien de jaarrekening 2009 nog niet beschikbaar was) en een overzicht aangiften omzetbelasting per maand over de jaren 2002 tot en met 2006.

Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige geen aanleiding heeft gezien de juistheid van de in de jaarrekeningen van [geïntimeerden] opgenomen cijfers te betwijfelen. Gelet op het feit dat de deskundige kennis zal hebben genomen van de hiervoor geciteerde overweging van de rechtbank, blijkens het rapport de aannemelijkheid van die cijfers heeft getoetst en daarbij voor wat betreft de jaren 2002 tot en met 2006 tevens de beschikking had over nadere gegevens (aangiften omzetbelasting), ziet het hof geen aanleiding er niet, mèt de deskundige, van uit te gaan dat de vragen van de rechtbank met voldoende mate van zekerheid op grond van de voorhanden gegevens konden worden beantwoord.

In de toelichting op de grief heeft Tros het volgende argument aangevoerd waarom aan de juistheid van de cijfers getwijfeld zou moeten worden: [geïntimeerden] hebben gesteld dat zij in de jaren 1994-2004 op jaarbasis 1.500 puppies verkochten en Koster heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat [geïntimeerde 1] “nu meer gespecialiseerd is in kleine gezinshonden zonder stamboom. De gemiddelde verkoopprijs van deze honden is € 400,-”; volgens Tros zou [geïntimeerde 1] op grond van deze verklaring over de jaren 1999 tot en met 2003 een jaaromzet van ca. € 600.000,- gehad moeten hebben en dat klopt niet met de in de jaarcijfers over die jaren opgenomen omzetcijfers. Nog daargelaten dat deze argumentatie ziet op jaren waarop de door Tros voorgestelde (en door de rechtbank onnodig geoordeelde) vraag geen betrekking had - de vraag zag op de jaren 2004 tot en met 2008 - en het voorts niet in het belang van[geïntimeerden] zou zijn zich te beroepen op te lage omzetcijfers over de jaren 1999 tot en met 2003 (de jaren voorafgaand aan de uitzending, medio 2004), geldt dat Tros miskent dat de uitlating van [geïntimeerde 2] werd gedaan tijdens een comparitie die op 23 februari 2009 plaatsvond. Dat [geïntimeerde 2] toen gezegd heeft dat [geïntimeerde 1] “nu” kleine gezinshonden zonder stambom verkocht voor een (gemiddeld) bedrag van € 400,- betekent vanzelfsprekend niet dat van laatstgenoemd bedrag kan worden uitgegaan voor de jaren 1999 tot en met 2003. En al zeker tegen de achtergrond van de omstandigheden genoemd onder 2.5 kan deze argumentatie van Tros geen wijziging brengen in hetgeen aan het slot van 2.5 werd overwogen. Dit geldt evenzeer voor hetgeen Tros bij memorie van antwoord in incidenteel beroep sub 60 in dit verband nog heeft aangevoerd. Overigens gaat het ook hier niet om (een van) de jaren waarop meerbedoelde door Tros voorgestelde vraag betrekking had en hebben [geïntimeerden] op de bewuste stelling met overlegging (ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep) van productie 22 afdoende gereageerd.

De conclusie is dat de grief faalt.

De grieven 4 tot en met 8 en 9 tot en met 11 in principaal beroep alsook de grieven I en II in incidenteel beroep richten zich alle tegen de schadebegroting door de rechtbank. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen en overweegt dienaangaande als volgt.

In deze procedure moet, op de voet van artikel 6:97 BW, de schade worden begroot die [geïntimeerde 1] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige uitzending van Radar van 24 mei 2004, de onrechtmatige perspublicatie aangaande [geïntimeerde 1] op de website van Tros en de schade die het gevolg is van de weigering tot rectificatie van dit een en ander. [geïntimeerden]hebben die schade gevorderd in de vorm van winstderving vanaf medio 2004. Voor zover Tros (memorie van grieven 107 tot en met 114) heeft bedoeld te betogen dat onvoorzienbaar was dat [geïntimeerde 1] als gevolg van genoemde onrechtmatige daden schade zou leiden in de vorm van winstderving, kan zij in dat betoog niet worden gevolgd: het is zonder meer voorstelbaar dat dergelijke schade wordt geleden als gevolg van onrechtmatige daden als voornoemd. Overigens beargumenteert Tros de bewuste stelling goeddeels met een betoog dat erop neerkomt dat het gebruik door haar van de door de rechtbank onrechtmatig geoordeelde kwalificaties niet verwijtbaar was, omdat zij er op basis van de aan haar door de Dierenbescherming verstrekte gegevens van mocht uitgaan dat die kwalificaties klopten, maar daarmee miskent Tros dat dit een gepasseerd station is: in deze procedure staan de hiervoor genoemde onrechtmatige daden vast en is de verwijtbaarheid dus geen discussiepunt meer.

Dat [geïntimeerde 1] als gevolg van de hiervoor genoemde onrechtmatige daden (hierna: de onrechtmatige daden) ook daadwerkelijk schade in de vorm van winstderving heeft geleden acht het hof zonder meer aannemelijk, gelet op de forse dip in omzet die zich in en na 2004 in de (netto) omzet van [geïntimeerde 1] heeft voorgedaan:

1999: € 249.354

2000: € 301.093

2001: € 277.660

2002: € 292.784

2003: € 263.648

2004: € 205.557

2005: € 133.170

2006: € 128.864

2007: € 163.671

2008: € 175.153

Uit deze cijfers kan worden opgemaakt dat de (netto) omzet van [geïntimeerde 1] in de jaren 1999-2003 schommelde tussen (afgerond) € 250.000 en € 300.000, dat die omzet in 2004 en 2005 zeer fors is afgenomen en dat zich in 2007 en 2008 weer een stijgende lijn inzet. Het hof volgt Tros niet in haar betoog dat uit de omzet van 2003 kan worden opgemaakt dat al dat jaar een dalende lijn in de omzet was ingezet en dat de lagere omzetcijfers uit de daarop volgende jaren zich laten verklaren uit die toen reeds ingezette dalende lijn. In de eerste plaats is het verschil tussen de omzet van 2002 en die van 2003 niet zeer groot te noemen (rond 10%). Schommelingen in die orde deden zich ook in de voorafgaande jaren voor (de omzet van 2001 was rond 8% lager dan die in 2000). Daar komt bij dat [geïntimeerden] een aannemelijke oorzaak voor de minderomzet in 2003 hebben gegeven: bij [geïntimeerde 2], die zich - gesteld en niet betwist - binnen [geïntimeerde 1] met de verkoop bezig houdt, is in december 2002 borstkanker vastgesteld en zij heeft daartoe in 2003 meerdere operaties en chemotherapieën ondergaan (zie verklaring huisarts van 17 februari 2009, overgelegd ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg op 23 februari 2009, en productie 32 Lako c.s. in hoger beroep); weliswaar was er extra hulp van de twee kinderen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en zijn er parttime hulpkrachten ingeschakeld (memorie van antwoord sub 6.13), maar dat heeft niet kunnen voorkomen dat er in vergelijking tot 2002 minder omzet is gegenereerd dan in 2003, aldus [geïntimeerden]

Dat die (aanmerkelijk) verminderde omzetten vervolgens tot winstderving (lagere bedrijfsresultaten) leidt ligt in de rede.

De vraag is vervolgens of die winstderving in zijn totaliteit aan de onrechtmatige daden valt toe te schrijven of dat ook andere omstandigheden een rol hebben gespeeld.

Schade als gevolg van een onrechtmatige daad valt te omschrijven als het verschil tussen de (hypothetische) situatie zonder die onrechtmatige daad, enerzijds, en de werkelijke situatie, anderzijds. Daarin ligt besloten dat “hard” bewijs van de schade in een aangelegenheid als de onderhavige niet mogelijk is: welk bedrijfsresultaat [geïntimeerde 1] zonder de onrechtmatige daden zou hebben behaald valt nu eenmaal niet exact te berekenen, maar moet via de weg van al dan niet aannemelijkheid benaderd worden. Voor zover Tros in dit verband heeft aangevoerd dat de situatie zonder onrechtmatige daden gelijk te stellen valt met de situatie dat in de Radar-uitzending de onrechtmatig bevonden kwalificaties achterwege zouden zijn gelaten en enkel melding was gemaakt van de “Top 5 van hondenhandelaren met de meeste klachten” (en dat [geïntimeerde 1] dan dezelfde althans ook aanmerkelijke schade zou hebben geleden), geldt dat in het tussenarrest reeds is beslist dat dit geen juiste voorstelling van zaken is. Het hof volstaat met verwijzing naar de overwegingen uit het tussenarrest waarnaar hiervoor onder 2.1 al werd verwezen.

Voor wat betreft - allereerst - de schadeperiode tot en met 2008 zal het hof hierna de omstandigheden behandelen die Tros in vorenbedoeld verband heeft aangevoerd.

De Tros heeft gewezen op de “massale media aandacht” (memorie van grieven sub 213 en 214; zie in dit verband ook memorie van grieven sub 70 en verder) voor de wijze waarop de hondenhandel in het algemeen wordt bedreven. Daardoor is de verkoop van puppies afgenomen, althans zijn de prijzen voor puppies gedaald, aldus Tros. Zoals Tros zelf ook heeft vermeld, bestond al ruim voor medio 2004 de nodige aandacht in de media voor dit onderwerp: zo gaf de Dieren-bescherming in 1995 haar zwartboek uit over de malafide hondenhandel, ondersteunde zij in 1996 een actie die gestart werd door kynologenclubs in Nederland om potentiële kopers te waarschuwen tegen malafide handelaren en spoorde zij “de politiek” aan tot verscherping van de desbetreffende regelgeving, hetgeen in 2002 ook heeft geleidt tot invoering van het Honden-en Kattenbesluit 1999 (zie memorie van grieven sub 10 en 11). [geïntimeerden]hebben onbestreden aangevoerd dat de media-aandacht die met een en ander gepaard ging in de jaren voorafgaand aan de Radar-uitzending geen negatieve invloed heeft gehad op de omzet van [geïntimeerde 1]. Voor wat betreft de jaren 1999 en daarna vindt deze stelling ook steun in de hiervoor onder 2.10 genoemde omzetcijfers. Waarom [geïntimeerde 1] dan, de onrechtmatige daden weggedacht, vanaf medio 2004 wèl last zou hebben gehad van vorenbedoelde media-aandacht (in de zin dat dit haar omzet heeft gekost) heeft Tros niet duidelijk gemaakt. Tros heeft in dit verband nog gewezen (memorie van grieven sub 77) op het door haar ingebrachte Horatio-rapport (overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord na deskundigenbericht). Uit de daarin onder 3.5 genoemde gegevens zou volgens Tros volgen dat de verkoop van rashonden vanaf 2002 een dalende lijn laat zien. Daargelaten dat een dalende lijn in de verkoop van rashonden evengoed juist een stijgende lijn in de verkoop van niet-rashonden kan betekenen als dat die lijn erop zou wijzen dat ook de verkoop van puppies zoals [geïntimeerde 1] die verkoopt (of verkocht) sinds 2002 is afgenomen (zoals Tros betoogt), kan het hof - zonder nadere toelichting die ontbreekt - uit de onder 3.5 in genoemd rapport opgenomen gegevens geen duidelijke aanwijzing vinden dat vanaf 2002 sprake is van een dalende lijn in de verkoop van rashonden (met name de zwarte blokjes in grafiek 1 onder 3.5 laten een zodanige eenduidige lijn niet zien). Dat de prijzen van puppies als gevolg van de media-aandacht zijn gedaald is evenmin gebleken.

Tros heeft voorts gewezen op “de algemene aandacht in die periode voor de wijze waarop de hondenhandel door [geïntimeerde 1] in het bijzonder wordt bedreven”, waarbij met “in die periode” wordt gedoeld op “de jaren 2003 tot en met heden” (zie memorie van grieven onder 70). Tros heeft deze omstandigheid niet nader toegelicht en behoudens de Radar-uitzending zelf ziet het hof - zonder toelichting, die ontbreekt - niet op welke (media)aandacht Tros hier doelt. In dit verband vermeldt het hof voorts dat [geïntimeerden] met betrekking tot haar (zij zegt zelf: “smetteloze”) reputatie diverse verklaringen hebben overgelegd (zie producties 2 tot en met 4 bij inleidende dagvaarding), waarop de Tros niet is ingegaan, en onweersproken heeft aangevoerd (inleidende dagvaarding sub 2.6 en productie 5 bij die dagvaarding; zie ook memorie van antwoord sub 1.15) dat zij nimmer van de Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming klachten over haar werkwijze heeft ontvangen.

Voor zover het hof uit de stellingen van Tros moet opmaken dat zij aanvoert dat niet vaststaat dat [geïntimeerde 2] per medio 2004 weer (volledig) in staat was haar werkzaamheden voor [geïntimeerde 1] te hervatten en dit aldus mede als oorzaak van de winstderving moet worden aangemerkt, overweegt het hof dat [geïntimeerden]met de verklaring van haar huisarts van 9 oktober 2013 (productie 32 [geïntimeerden] in hoger beroep) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat[geïntimeerde 2] tot bedoelde hervatting (in ieder geval) per medio 2004 inderdaad in staat was. Voor zover Tros voorts bedoeld heeft te stellen dat [geïntimeerde 2] niet daadwerkelijk haar werkzaamheden per (in ieder geval) medio 2004 volledig heeft hervat, verwerpt het hof die stelling omdat Tros iedere onderbouwing van die stelling achterwege heeft gelaten en bedoelde hervatting, gelet op de betrokkenheid van [geïntimeerde 2] bij [geïntimeerde 1], zodanig voor de hand ligt dat een zodanige onderbouwing op de weg van Tros lag.

Mogelijk heeft Tros nog bedoeld aan te voeren (memorie van grieven sub 216) dat bij de schadebegroting ook met het overlijden van puppies rekening moet worden gehouden. Dit is echter slechts het geval als van dit overlijden meer sprake zou zijn geweest na medio 2004 dan voordien en dat is gesteld noch gebleken.

De slotsom is dat het hof voor de periode medio 2004 tot en met 2008 geen andere (aannemelijke) schadefactoren ziet dan de onrechtmatige daden van Tros. De deskundige heeft de winstderving over die periode becijferd op € 296.989,-. Met het vorenstaande zijn de bezwaren van Tros tegen die schadepost behandeld en verworpen. Waarom, zoals Tros verdedigt, de schade bepaald zou moeten worden per ieder van de drie onrechtmatige daden apart (grief 6 principaal beroep; zie eveneens toelichting grief 9 sub 163 ), heeft Tros het hof niet duidelijk kunnen maken. [geïntimeerden] hebben als bezwaar tegen genoemde schadepost aangevoerd dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de “stabiele, significant stijgende BWM-ontwikkeling”, die volgens [geïntimeerden] vanaf 1990 bij [geïntimeerde 1] zichtbaar is (grief II in incidenteel beroep). Met BWM wordt - naar het hof begrijpt - brutowinstmarge bedoeld. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. De deskundige heeft uit de hem ter beschikking gestelde jaarcijfers (over 2000 tot en met 2008, waarbij - zo begrijpt het hof - gegevens over 1999 te destilleren vallen uit de jaarrekening 2000), becijferd dat de brutowinstmarges over 1999 tot en met 2003 als volgt waren:

1999: € 137.392,-

2000: € 162.739,-

2001: € 149.431,-

2002: € 168.668,-

2003: € 145.498,-

Met de deskundige is het hof van oordeel dat dit verloop niet de stabiele, significant stijgende lijn laat zien, waarvan volgens [geïntimeerden]sprake zou zijn. Met betrekking tot de periode 1990 tot en met 1998 geldt dat de deskundige niet over gegevens heeft beschikt en [geïntimeerden] die gegevens ook niet hebben ingebracht. Weliswaar hebben [geïntimeerden] bij conclusie na deskundigenbericht en de nadien nog genomen akte stukken overgelegd die betrekking hebben op de periode 1994 en nadien, maar nu de deskundige niet de beschikking heeft gehad (en [geïntimeerden] hem ook niet de beschikking hebben gegeven) over het aan die stukken ten grondslag liggend cijfermateriaal en ook Tros daarin geen inzage heeft gehad, slaat het hof daarop geen acht. Op grond van een en ander begroot het hof, met de rechtbank, de schade aan winstderving over de periode medio 2004 tot en met 2008 op € 296.989,-.

Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dat het hof Tros niet volgt in haar betoog met betrekking tot de schadebeperkingsplicht van [geïntimeerden], welke plicht [geïntimeerden] volgens Tros geschonden zou hebben. Dit zou het geval zijn, omdat [geïntimeerden] te lang stil hebben gezeten en Tros ook niet in een kort geding hebben betrokken (b.v. om rectificatie te verkrijgen).[geïntimeerden] hebben onbetwist gesteld (memorie van antwoord sub 1.8 en 1.9) dat zowel [geïntimeerde 2] als hun advocaat kort na de uitzending contact met Tros hebben opgenomen en dat de advocaat van [geïntimeerden] daarbij heeft aangedrongen op “damage control”. Toen Tros daartoe niet bereid bleek, hebben [geïntimeerden]er bewust voor gekozen geen kort geding tegen Tros te entameren (volgens hen zou hun schade daardoor enkel toenemen; alleen een vrijwillige rectificatie zou volgens hen een schadeverminderend effect kunnen hebben gehad) en die keus stond [geïntimeerden] vrij. Hetzelfde geldt voor het feit dat zij met het instellen van een bodem-procedure gewacht hebben totdat de door een andere hondenhandelaar bij de Raad voor Journalistiek tegen Tros ingediende klacht over de bewuste uitzending was behandeld (en toegewezen) en een nadien door hen ([geïntimeerden]) verstuurde sommatie door Tros terzijde was gelegd. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien dat het eerder aanvangen van de bodemprocedure een schadedempend effect zou hebben gehad.

Voor wat betreft de schadebegroting over de jaren na 2008 geldt het volgende.

Hiervoor onder 2.10 werd al gezegd dat vanaf 2007 een stijgende lijn zichtbaar is in de netto omzetontwikkeling bij [geïntimeerde 1]. Uit het deskundigenrapport (zie bijlage 2, eerste blad) valt op te maken dat die opgaande lijn zich voor wat betreft de brutomarge al in eerder had ingezet:

brutomarge 2005: € 74.223,-

brutomarge 2006: € 78.540,-

brutomarge 2007: € 97.384,-

brutomarge 2008: € 110.063,-

Uit het door Tros ingebrachte rapport van Horatio schade-auditors B.V. (hierna: het Horatio-rapport) blijkt dat die cijfers ook door Horatio worden gehanteerd (zie dat rapport, tabel 2).

In 2009 is de brutomarge (zie deskundigenrapport bijlage 2, eerste blad) ineens teruggevallen naar € 91.234,-, hetgeen een terugval (ten opzichte van 2008) betekent van bijna 18%. [geïntimeerden] hebben voor die terugval geen begrijpelijke verklaring gegeven en met name niet aannemelijk kunnen maken dat die terugval in enigerlei mate aan de onrechtmatige daden van Tros zou zijn toe te rekenen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de stijgende lijn zich in 2009 niet heeft voortgezet. Het hof volgt Tros in haar op het Horatio-rapport gebaseerde benadering dat voor wat betreft de schadeberekening ervan moet worden uitgegaan dat de opgaande lijn die zich vanaf 2005 had ingezet ook na 2008 zou zijn voortgezet. De wijze waarop die gedachte in het Horatio-rapport (zie tabel 2) is uitgewerkt acht het hof zonder meer redelijk: uitgaande van de werkelijke stijgingspercentages (met 2005 als basisjaar op 100%) in 2006 tot en met 2008, zijnde 106%, 131% en 148%, wordt in dat rapport die lijn voortgezet als volgt: 2009: 157%, 2010: 167%, 2011: 177% en 2012: 187%. In het Horatio-rapport wordt vervolgens, evenals in het deskundigenrapport (zie bijlage 2, derde blad), een gemiddelde brutomarge over de jaren 1999 tot en met 2003 ad € 152.746,- als uitgangspunt van de berekening van de winstderving genomen en wordt, evenzo conform het deskundigenrapport (zie de zojuist genoemde vindplaats), een correctie toegepast voor minder advertentiekosten ad € 18.420 per jaar. Een en ander resulteert in een winstderving over 2009 van € 17.796,-, over 2010 van € 10.373,- en over 2011 van € 2.951,-, terwijl - uitgaande van voornoemde aannames - in 2012 geen sprake meer zou zijn van winstderving. Het hof begroot de winstderving over de jaren na 2008 langs voornoemde lijnen op de som van de zojuist genoemde drie bedragen, zijnde € 31.120,-. In haar stellingname dat de meeropbrengsten in de jaren 2012 en nadien (uitgaande van een voortgezette stijgende lijn als hiervoor uiteengezet) boven € 152.746,- inclusief voornoemde correctie, op die schadepost in mindering gebracht zouden moeten worden gebracht kan Tros niet worden gevolgd, reeds niet omdat niet valt in te zien (en ook niet is gesteld) dat die meeropbrengsten in enige relatie tot de onrechtmatige daden van Tros staan en voordeelstoerekening hier dus niet aan de orde is.

De klachten van Tros (grief 8 in principaal beroep) en [geïntimeerden](grief I in incidenteel beroep) tegen het feit dat de rechtbank in haar schadebegroting is uitgegaan van een schadeperiode van 10 jaar - volgens Tros is die periode te lang, volgens [geïntimeerden] te kort - zijn met het hiervoor overwogene behandeld: het hof heeft aan de hand van de in het deskundigenrapport beargumenteerde aannames, op het punt van de brutowinstmarges na 2008 gecorrigeerd als onder 2.16 aangegeven, de daadwerkelijke schade begroot. Uitgaande van die aannames en die correctie is 2011 het laatste schadejaar.

De slotsom is dat de onder 2.8 genoemde grieven in principaal beroep slagen in die zin dat de schade aan winstderving over de periode na 2008 wordt begroot op € 31.120,- in plaats van op € 208.590,- (op welk bedrag de rechtbank die post begrootte), dat die grieven voor het overige falen en dat dit ook geldt voor de grieven I en II in incidenteel beroep.

Resteert behandeling van grief III in incidenteel beroep (grief 12 in principaal beroep heeft geen zelfstandige betekenis). Deze grief richt zich tegen de door de rechtbank aan [geïntimeerden] toegewezen buitengerechtelijke kosten. Ter zake van door [geïntimeerden] aan Auditoria B.V. gemaakte kosten heeft de rechtbank een bedrag van € 2.120,- toegewezen. De door [geïntimeerden] gevorderde kosten met betrekking tot [X] heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat [geïntimeerden]niet inzichtelijk hadden gemaakt welke werkzaamheden zijn verricht ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (eindvonnis, 2.23 slot). Volgens [geïntimeerden] dient ter zake van Auditoria B.V een bedrag van € 10.710,- toegewezen te worden en ter zake van [X] een bedrag van € 20.683,50. Voor zover nodig hebben [geïntimeerden] hun vordering met betrekking tot [X] vermeerderd tot laatstgenoemd bedrag.

[geïntimeerden]hebben met betrekking tot Auditora B.V. één rekening in het geding gebracht (onderdeel van productie 2 bij conclusie na deskundigenbericht) en die rekening behelst (ex btw) het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.120,-. In de toelichting op de grief hebben [geïntimeerden] het over “de in het geding gebrachte factuur van Auditoria ten bedrage van € 10.710,-”, maar de in het geding gebrachte factuur ter grootte van dat bedrag is een factuur van [X] (eveneens onderdeel van productie 2 bij conclusie na deskundigenbericht). Verdere toelichting op de grief ontbreekt. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grief op dit punt faalt.

Zoals onder 2.19 al werd vermeld, wees de rechtbank de door [geïntimeerden] gevorderde kosten met betrekking tot [X] af, omdat [geïntimeerden] niet inzichtelijk hadden gemaakt welke werkzaamheden door [X] zijn verricht ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. In de toelichting op de grief wordt op dit punt niets gesteld. Dat had wel op de weg van [geïntimeerden] gelegen, te meer waar Tros bij conclusie van antwoord na deskundigenbericht (zie onder 22 en 23) gemotiveerd verweer tegen de bewuste vordering had gevoerd. [geïntimeerden]heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan en reeds op deze grond zal het ter zake gedane bewijsaanbod worden gepasseerd. De conclusie is dat de grief ook op dit punt faalt.

De uitkomst van dit hoger beroep geeft het hof geen aanleiding wijziging te brengen in de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg. In principaal beroep zullen de proceskosten, nu beide partijen ter zake deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd en in incidenteel beroep zal [geïntimeerden], als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (op basis van: 3 punten (gemitigeerd), tarief VII, gehalveerd).

Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

Deze zaak betreft een schadestaatprocedure. Bij vonnis van 17 mei 2006 heeft de rechtbank Amsterdam voor recht verklaard dat (onder meer) Tros aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige uitzending van Radar van 24 mei 2004, de onrechtmatige publicatie aangaande [geïntimeerde 1] op de website van Tros en de schade die het gevolg is van de weigering tot rectificatie van dit een en ander, zulks op te maken bij staat. Tegen voornoemd vonnis is geen beroep ingesteld en dat vonnis (hierna: het bodemvonnis) heeft derhalve gezag van gewijsde gekregen. [geïntimeerden] vorderen in de onderhavige procedure, na eisvermeerdering, aan schade (in de vorm van winstderving) een bedrag van € 1.350.000,-, te vermeerderen met de kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid alsook met wettelijke rente. In eerste aanleg heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast en bij eindvonnis van 29 juni 2011 ter zake van winstderving een bedrag van € 505.579,- toegewezen (met wettelijke rente vanaf 24 mei 2004) en ter zake van kosten een bedrag van € 2.210,- (met wettelijke rente vanaf 29 juli 2008). Tros werd in de proceskosten veroordeeld ad € 22.521, 61. Tegen die toewijzingen richten zich de grieven van Tros. De incidentele grieven van [geïntimeerden] beogen te bewerkstelligen dat de vordering van [geïntimeerden] volledig wordt toegewezen.

Het hof ziet aanleiding een comparitie als door Tros verzocht te gelasten, dit echter niet dan nadat op een tweetal door Tros in hoger beroep aan de orde gestelde kwesties knopen zijn doorgehakt, te weten (i) de ontvankelijkheid en (ii) de lezing van het bodemvonnis.

Met de grief 2 in principaal beroep klaagt Tros erover dat de rechtbank [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ontvankelijk heeft verklaard en in grief 3 in principaal beroep wordt betoogd dat de rechtbank ook [geïntimeerde 1] niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met de in hoger beroep in dit verband overgelegde bescheiden is naar het oordeel van het hof afdoende komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] een, nog immer bestaande, maatschap is met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als vennoten. Het feit dat uit de maatschapsakte (productie 3 bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel) blijkt dat het gaat om een stille maatschap met [geïntimeerde 3] als beheerder maakt niet dat [geïntimeerde 1] in deze schadestaatprocedure niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het dictum van het bodemvonnis bevat een veroordeling van Tros jegens [geïntimeerde 1] en in die procedure heeft Tros niet aangevoerd dat slechts [geïntimeerde 3], als beheerder, voor [geïntimeerde 1] kon optreden. Zou zij dat wel gedaan hebben, dan zou - aangenomen dat dat verweer gehonoreerd zou zijn - de veroordeling die nu jegens Tros geldt ten gunste van [geïntimeerde 3] zijn uitgesproken. Door bedoeld verweer eerst in de schadestaatprocedure te voeren kan Tros niet bewerkstelligen dat zij jegens [geïntimeerde 1] noch jegens [geïntimeerde 3] aansprakelijk is voor de bewuste schade. Grief 3 faalt dus.

De veroordeling van Tros in het bodemvonnis is slechts jegens [geïntimeerde 1] uitgesproken. Dat vonnis heeft gezag van gewijsde gekregen. Dat betekent dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] inderdaad niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in hun vorderingen. Dat zij vennoten in [geïntimeerde 1] zijn maakt dat niet anders (iets anders is dat denkbaar was geweest dat de veroordeling in het dictum van het bodemvonnis jegens [geïntimeerden] zou zijn uitgesproken, maar dat is niet het geval). Grief 2 treft daarom doel.

In haar memorie van grieven (en nadien ook in de memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft Tros herhaaldelijk de stelling ingenomen dat het bodemvonnis slechts betekent dat zij [geïntimeerde 1] onjuiste kwalificaties heeft toebedacht voor het feit dat zij ([geïntimeerde 1]) op de door de Dierenbescherming opgestelde lijst van hondenhandelaren met de meeste klachten op de tweede plaats prijkte; als zij die kwalificaties achterwege zou hebben gelaten en zich had beperkt tot de uitlating “[geïntimeerde 1] staat op nummer 2 van de lijst van de hondenhandelaren met de meeste klachten” dan zou zij - aldus Tros - niet onrechtmatig hebben gehandeld (zie onder meer memorie van grieven sub 105, 112, 113, 120, 132 en155; zie ook memorie van antwoord in incidenteel appel sub 42). Het hof volgt Tros niet in die uitleg van het bodemvonnis en overweegt daartoe als volgt.

Overweging 6.4 van het bodemvonnis luidt als volgt:

“Het voorgaande brengt met zich dat Tros c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde 1]. Immers, aan de kwalificatie van [geïntimeerde 1] Kennels als nummer 2 op de lijst van de Top 5 van malafide hondenhandelaren, ofwel als de nummer 2 van de slechtste fokkers, of de nummer 2 van de meest beruchte hondenhandelaren, ligt geen gedegen onderzoek ten grondslag. Het eenmalig bezoek dat twee medewerkers van Radar incognito en voorzien van een verborgen camera aan [geïntimeerde 1] hebben gebracht is daartoe onvoldoende. Tros c.s. hadden zich dienen te beperken tot de kwalificatie van de Top 5 hondenhandelaren met de meeste klachten (welke kwalificatie wordt gestaafd door het onderzoek van de Dierenbescherming). Bovendien was het zorgvuldig geweest indien in de uitzending van Radar het aantal binnengekomen klachten was afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden. Tevens had [geïntimeerde 1]c.s. om commentaar gevraagd behoren te worden. (..)”.

Eerder, in overweging 6.1, slot, had de rechtbank als volgt geoordeeld:

“(..) Van de samenstellers van een dergelijk kritisch consumentenprogramma mag (..) worden verwacht dat zij een grote mate van zorgvuldigheid betrachten, waarbij dient te worden gewaakt tegen nodeloos grievende uitlatingen, verdraaiing van de feiten, ongefundeerde verdachtmakingen of een schending van het recht op wederhoor”.

Gezien deze overwegingen moet de stelling van Tros zij “niets verkeerds” zou hebben gedaan als zij enkel maar de door haar gebruikte kwalificaties achterwege zou hebben gelaten (en slechts gezegd zou hebben dat [geïntimeerde 1] nummer 2 stond op de door de Dierenbescherming opgestelde lijst van hondenhandelaren met de meeste klachten) worden verworpen. De rechtbank heeft immers ook geoordeeld dat Radar het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen (overweging 6.1) en dat dit niet is gebeurd (overweging 6.4, slot). Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat het zorgvuldig zou zijn geweest als Radar de nummer 2-plaats van [geïntimeerde 1] context zou hebben gegeven door te vermelden op welke periode de klachten betrekking hadden en hoeveel puppies door [geïntimeerde 1] per jaar verkocht werden (overweging 6.4, nagenoeg slot). Over het eerste gegeven beschikte de Dierenbescherming (en had Tros eenvoudigweg kunnen opvragen, hetgeen hoe dan ook voor de hand lag: het noemen van een aantal klachten zonder het tevens noemen van de periode waarop deze betrekking hebben heeft hoegenaamd geen betekenis) en van het tweede gegeven had [geïntimeerde 1] Tros kunnen voorzien als zij in de gelegenheid zou zijn geweest commentaar te geven. Gelet op hetgeen in het bodemvonnis terzake is vastgesteld (over een periode van bijna acht jaar zou het gaan om 50 klachten, dit terwijl [geïntimeerde 1] gemiddeld 1500 puppies per jaar verkocht: zie het bodemvonnis onder 3.1 en 3.4, slot) kan men zich afvragen of en zo ja op welke wijze door Radar dan aandacht aan [geïntimeerde 1] zou zijn besteed. Wat daarvan zij: bij de bepaling van de door [geïntimeerde 1] geleden schade kan er niet van worden uitgegaan, zoals Tros voorstaat, dat als de kwalificaties achterwege zouden zijn gelaten [geïntimeerde 1] ook schade van de uitzending (en dienovereenkomstige vermelding op haar website) zou hebben geleden en dat [geïntimeerde 1] Tros voor die (veronderstelde) schade niet kan aanspreken.

In zijn hiervoor gegeven lezing van het bodemvonnis wordt het hof gesteund door het vonnis dat de rechtbank Amsterdam wees in een vergelijkbare zaak (eisende partij was hier nummer 3 op meerbedoelde lijst). Jegens deze partij werd dezelfde Radar-uitzending op vergelijkbare gronden onrechtmatig bevonden en als hypothetische situatie die bezien diende te worden in het kader van de causaliteitsvraag zag de rechtbank in die zaak: “(..) de hypothetische situatie waarin de kwalificatie wordt weggedacht, het aantal binnengekomen klachten door Tros zou zijn afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden, en indien Tros hoor en wederhoor zou hebben toegepast” (zie productie 4 bij conclusie van antwoord, overweging 2.6, tweede deel). Kortom: het gaat bij de causaliteitsvraag, anders dan Tros wil, niet alleen om de onrechtmatige kwalificaties.

Zoals onder 3.2 al werd aangeduid, zal het hof een comparitie van partijen gelasten teneinde te beproeven of niet alsnog tot een schikking kan worden gekomen. Die comparitie is uitdrukkelijk niet bedoeld om de zaak nader toe te lichten.

[geïntimeerden] hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat [geïntimeerde 2] vanaf 2004 weer geheel beschikbaar was voor [geïntimeerde 1] (memorie van antwoord 6.13). Voor de causaliteitsvraag acht het hof relevant of [geïntimeerde 2] vanaf (tenminste) medio 2004 geen medische beletselen meer had om zich geheel voor [geïntimeerde 1] in te zetten. Tot op heden is dat niet aangetoond. Het hof acht het aangewezen dat ter zake van de al dan niet volledige beschikbaarheid van [geïntimeerde 2] voor [geïntimeerde 1] een (of meerdere) medische verklaring(en) in het geding worden gebracht. [geïntimeerden] zullen in de gelegenheid zijn die verklaring(en) ter gelegenheid van de comparitie in het geding te brengen, met toezending van kopieën aan het hof en Tros uiterlijk één week voor de comparitie.

De verdere behandeling van de zaak zal, in afwachting van meerbedoelde comparitie, worden aangehouden.