Rb. Gelderland, 29-06-2016, nr. 2956504

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 januari 2015 en de daarin genoemde processtukken;

- de akte van 11 februari 2015 van FNV;

- de brief van 12 februari 2015 van [gedaagde partij] ;

- de brief van 13 februari 2015 van FNV;

- de brief van 16 februari 2015 van [gedaagde partij] ;

- het proces-verbaal van enquête van 28 mei 2015 aan de kant van FNV;

- het proces-verbaal van voortzetting van enquête van 14 september 2015 aan de kant van FNV;

- de akte uitlating van 14 oktober 2015 van FNV;

- de akte uitlating tegenbewijs van 9 december 2015 van [gedaagde partij] ;

- de conclusie na bewijslevering van FNV;

- de conclusie van antwoord na bewijslevering van [gedaagde partij] .

Oorspronkelijk eiser FNV Bondgenoten heeft te kennen gegeven dat zij is opgegaan in de Federatie Nederlandse Vakbeweging te Amsterdam. Deze federatie, hierna FNV, treedt thans op als eiseres.

In het tussenvonnis van 7 januari 2015 heeft de kantonrechter FNV in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de werknemers van [gedaagde partij] werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemers van [gedaagde partij] , in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van [gedaagde partij] ter beschikking worden gesteld van een derde om krachtens een door deze aan [gedaagde partij] verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

FNV heeft negen getuigen opgeroepen om het bewijs te leveren. De kantonrechter heeft FNV vervolgens in de gelegenheid gesteld bij akte toe te lichten waarom het nodig is, naast de al gehoorde getuigen, nog meer getuigen te horen en zo ja, wie zij nog wil doen horen. FNV heeft daarop bij akte van 14 oktober 2015 te kennen gegeven dat zij op basis van een zorgvuldige afweging heeft besloten het bij deze negen getuigen te laten, met dien verstande dat zij zich het recht heeft voorbehouden nader schriftelijk bewijs te leveren. Daarop is [gedaagde partij] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren, wat zij heeft gedaan bij akte van 9 december 2015. FNV heeft bij conclusie na bewijslevering nog de producties 21 tot en met 26 in het geding gebracht. Afgezien van productie 21 dienen deze producties er kennelijk toe bewijs te leveren. FNV heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij deze producties (of dergelijke producties, zoals roosters) niet direct maar pas na het tegenbewijs in het geding heeft gebracht. Zonder een dergelijke verklaring is het naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met een goede procesorde dat te doen. Of FNV in het bewijs is geslaagd, zal daarom worden beoordeeld op basis van de negen getuigenverklaringen.

Van de negen getuigen die FNV heeft opgeroepen, zijn er zes in dienst van [gedaagde partij] werkzaam geweest bij derden, te weten [getuige 1] [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . Van de andere drie is er een ( [getuige 7] ) magazijnmedewerker bij Jumbo, tot voor kort C1000, is er een ( [getuige 8] ) werkzaam geweest als teamleider logistiek bij The Greenery, het moederbedrijf van [bedrijf A] , en is er een ( [getuige 9] ) als kwaliteitsmanager werkzaam geweest bij [bedrijf A] .

allocatiefunctie

De bewijsopdracht die in het tussenvonnis aan FNV is gegeven, sluit aan bij de definitie van de uitzendovereenkomst zoals die is gegeven in artikel 7:690 BW. Volgens artikel 1 ABU CAO is deze definitie ook de definitie die voor de toepasselijkheid van de cao geldt. In rechtsoverweging 4.12 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter die definitie van de uitzendovereenkomst voorop gesteld. Daarbij is overwogen dat een element van die definitie is dat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de derde plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, dat dit betekent dat terbeschikkingstelling een doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever moet zijn en dat dit de allocatiefunctie is. In rechtsoverweging 4.13 heeft de kantonrechter overwogen dat tussen partijen onder meer in geschil is of sprake is van de allocatiefunctie. De aan FNV gegeven bewijsopdracht omvat aldus de allocatiefunctie als te bewijzen element.

De kantonrechter verwijst ten overvloede naar rechtsoverweging 4.16 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 februari 20151., gewezen kort na het tussenvonnis van 7 januari 2015, waarin ook het hof oordeelt dat de allocatiefunctie een element is van de definitie van de uitzendovereenkomst. Het hof wijst erop dat de memorie van toelichting op de wet Flexibiliteit en Zekerheid de allocatiefunctie van uitzendondernemingen omschrijft als het door middel van een terbeschikkingstelling bij elkaar brengen van de vraag naar en de aanbod van tijdelijke arbeid en voorts dat uitzendondernemingen ervoor zorgen dat knelpunten bij vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door middel van een terbeschikkingstelling worden opgelost.

De kantonrechter wijst voorts op de conclusie van de AG mr. Van Peursem van 15 april 20162.. Deze onderscheidt de allocatiefunctie in twee soorten: in de ruime zin en in de klassieke/traditionele zin. Uit zijn conclusie wordt geciteerd (3.8): ‘In de ruime zin wordt met allocatiefunctie niet meer bedoeld dan dat de werkgever zich bedrijfs- of beroepsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers. In die betekenis is de allocatiefunctie wel terug te vinden in de onderscheiden elementen (...) uit artikel 7:690 BW.’ En voorts: ‘De andere betekenis wordt wel aangeduid als de “traditionele” allocatiefunctie en knoopt aan bij het klassieke uitzendbureau. Daarbij is sprake van het actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt van (in de regel) werk van tijdelijke aard, ook wel aangeduid als het opvangen van “ziek of piek”.’ In de gedachtegang van de AG zou voor het aannemen van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW geen traditioneel “piek en ziek” allocatiepatroon voorhanden behoeven te zijn (3.29). In het onderhavige geval is de vraag aan de orde of uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW moeten worden aangenomen, terwijl niet in geschil is dat is voldaan aan de allocatiefunctie in de hiervoor bedoelde ruime zin.

Voor het geval dat niettemin (ook) moet worden voldaan aan de allocatiefunctie in de klassieke/traditionele zin, dient het bewijs te worden gewaardeerd. Uit de verklaringen van de getuigen wordt het volgende geciteerd.

Getuige [getuige 1] als orderpicker in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij [bedrijf A] in de periode van 23 februari 2010 tot zijn arbeidsongeschiktheid in 2013:

(...) Op woensdag en donderdag werd door mensen van [bedrijf A] , namelijk [voornaam medewerker 1] en [voornaam medewerker 2] , voormannen, een lijst gemaakt met benodigde medewerkers. Deze lijst werd verstrekt aan de coördinatoren van [gedaagde partij] die een ruimte hadden bij [bedrijf A] in Barendrecht. De coördinatoren maken vervolgens een planning. [bedrijf A] wist van tevoren ongeveer wat er aan orders/collie binnenkwam. Op maandag, dinsdag en woensdag was het wat rustiger en aan het eind van de week drukker. Bij de planning werd ook een lijst met reservemensen gemaakt. [bedrijf A] kon dan twee uur van tevoren oproepen als er toch meer werk was. In feite belde [bedrijf A] ons niet, maar ging het als volgt in zijn werk. Als [bedrijf A] zag dat er meer werk was dan meldde de teamleider dit aan de coördinatoren en de coördinatoren belden mensen van de reservelijst. Het ging ook andersom. Als er minder werk was dan aanvankelijk gedacht dan werden er op die manier ook mensen afgebeld. (...)

Getuige [getuige 2] , als heftruckchauffeur in dienst van [gedaagde partij] werkzaam geweest bij Super de Boer en voor [bedrijf A] in de periode van 2007 tot heden:

(...) Op de heftruck werken we in drie ploegen. (...) Als de coördinator niet bezig is vraag ik hem waar ik moet gaan werken, hij vraagt dat aan de teamleider. Als de coördinator wel bezig is ga ik rechtstreeks naar de teamleider om te vragen waar ik moet werken. (...) Als ik om 22:00 uur begin dan is er soms wel en soms niet een coördinator. Als de coördinator er niet is vraag ik het aan een teamleider. Een teamleider van [bedrijf A] kan de coördinator bellen als er eerder mensen nodig zijn. Dit geldt zowel voor heftruckchauffeurs als productiemedewerkers (orderpickers). Dus eigenlijk hebben mensen in dienst van [gedaagde partij] flexibele werktijden. (...)

Als mij wordt gevraagd wie bepaalt hoeveel mensen er van [gedaagde partij] bij [bedrijf A] werken dan antwoord ik als volgt. Een medewerker van [bedrijf A] bepaalt hoeveel mensen nodig zijn voor de productie en [voornaam medewerker 1] (van [bedrijf A] ) bepaalt hoeveel heftruckchauffeurs die week nodig zijn. [voornaam medewerker 1] stuurt een tabel met dagen en tijdstippen waarop mensen nodig zijn voor boven en de coördinatoren maken de planning voor [gedaagde partij] . (...)

Getuige [getuige 8] , die 28 jaar heeft gewerkt bij The Greenery, het moederbedrijf van [bedrijf A] , laatstelijk in de functie van teamleider logistiek bij het distributiecentrum te Blijswijk, heeft desgevraagd verklaard dat hij blijft bij wat hij schriftelijk heeft geantwoord op vragen van FNV in een verklaring die als productie 20 is gevoegd bij de brief van 24 september 2014 van mr. Vergouwen aan de rechtbank. Daarin staat onder meer:

(...)

2) Wie maakt de roosters voor de werknemers van [gedaagde partij] ?

De roostertijden en het aantal medewerkers van [gedaagde partij] worden door [bedrijf A] bepaald.

(...)

Getuige [getuige 9] , de laatste vijftien jaar als kwaliteitsmanager werkzaam bij [bedrijf A] te Barendrecht:

(...) De planning van de orderpickwerkzaamheden maakt [gedaagde partij] . De locatieman van [gedaagde partij] bepaalt hoeveel mensen er moeten komen: 20, 30 of 40. Dit is in 47 weken van het jaar ongeveer hetzelfde. Aan het begin van de week is het wat rustiger, en tegen het weekend drukker. (...)

Getuige [getuige 4] , als heftruckchauffeur in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij [bedrijf A] in de periode van 2009 tot mei 2014:

(...) Een gemiddelde dag zag er als volgt uit: ik werkte in twee ploegen, de eerste ploeg begon vijf uur ’s ochtends en werkte zolang er bonnen waren. De tweede ploeg begon om zeven uur ’s avonds en werkte eveneens door totdat er geen bonnen meer waren en dat was meestal drie uur in de ochtend. (...)

Het bedrijf van [bedrijf A] heeft twee niveaus: een bovenverdieping waar orderpicking plaatsvindt met betrekking tot semi-vers producten en een benedenverdieping met diverse afdelingen onder andere containers. (...)

Op vrijdag werd een planning gemaakt. Medewerkers van [bedrijf A] gaven de behoefte voor de week erna aan aan de coördinatoren. Dit zijn de medewerkers van [gedaagde partij] die bij [bedrijf A] werkten. Zij maakten de planning en hielpen bij de contacten tussen ons en de teamleiders in verband met mogelijke taalproblemen. De coördinatoren maakten vervolgens een planning. Op de dag zelf bepaalden de teamleiders echter wie waar aan het werk ging.

Na een jaar ben ik gaan werken in de functie van heftruckchauffeur. In deze functie wordt in drie ploegen gewerkt. Ook verving ik in deze functie zieke Nederlandse heftruckchauffeurs. De planning voor de heftruckchauffeurs werd gemaakt door medewerkers van [bedrijf A] . Onze coördinator vulde de planning aan en op de plek waar [gedaagde partij] stond vulden zij onze achternamen in. Door de Nederlandse teamleiders werd besloten wie waar uiteindelijk werkten en wanneer we klaar waren. (...)

Op vragen van mr. Vergouwen:

(...) Toen ik werkte als orderpicker waren er op het bedrijf ook orderpickers werkzaam in dienst van een ander bedrijf namelijk E&A. Toen ik werkte als heftruckchauffeur waren er op onze afdeling ook medewerkers van [bedrijf A] als heftruckchauffeur werkzaam.

(...) Nadat ik bij [gedaagde partij] ben weggegaan ben ik voor de firma [Bedrijf C] gaan werken via E&A. Na een jaar ben ik teruggegaan naar [bedrijf A] maar dit keer via E&A. Ik ben bij [bedrijf A] gaan werken in de functie van heftruckchauffeur en deed dus hetzelfde werk als in de periode waarover ik hiervoor heb verklaard. (...) Bij [gedaagde partij] was het niet mogelijk iets voor het gezin te plannen. Ik heb een gezin en bij [gedaagde partij] kon ik bijvoorbeeld geen vrij vragen om mee naar een ouderavond te gaan. De planning werd daar vrijdagavond gemaakt en ik wist dus pas vrijdagavond of ik in dat weekend al dan niet deels moest werken. Ik kon privé niets plannen. Nu maken de teamleiders een planning twee tot drie weken vooruit en kan ik wel privé afspraken maken. (...)

Getuige [getuige 3] , als magazijnmedewerker in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij ServiceBest sinds twee jaar:

(...) Nieuwe mensen vragen aan de teamleider waar ze moeten werken maar mensen die al twee maanden of langer werken starten op hun vaste werkplek. Als het zo is dat er op die werkplek minder werk is of als we elders nodig zijn, dan krijgen we op de werkplek te horen als we ergens anders moeten werken. Waar je moet werken staat overigens ook in de planning. De planning wordt gemaakt door de teamleider van ServiceBest. Misschien overlegt zij dit met de coördinator van [gedaagde partij] . (...)

Getuige [getuige 6] , als orderpicker/voorman en magazijnmedewerker/elektricien in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij C1000 en ServiceBest in de periode van 27 maart 2012 tot 27 september 2014:

(...)

Op vragen van mr. Vergouwen:

(...) Zowel bij C1000 als bij Servicebest waren personen werkzaam via het uitzendbureau (C1000: Adecco en ServiceBest: één waarvan ik de naam niet meer weet), maar ook personen die een contract hadden met C1000 of Servicebest en werkzaam waren in de functie van orderpicker. (...) Bij Adecco was wel een planning en bij ons niet. Wij wisten niet waar we aan toe waren wanneer we moesten werken en wanneer we vrij waren. Ik en mijn collega voorman zagen daarin aanleiding om een planning te gaan maken. Onze informatie betrokken we rechtstreeks van de teamleiders van C1000 die ons vertelden wat er aan medewerkers nodig was. De teamleider van C1000 belde de voorman met deze informatie en een e-mail werd door hem verstuurd aan de coördinator. Soms ging het zo dat er alleen een e-mail naar de coördinator ging, de coördinator belde dan mij of mijn collega voorman. In de mail stond hoeveel mensen er nodig waren en ik plakte er de namen bij in de planning. Mijn taak was ook de personen die ingepland waren te informeren. Dit gebeurde dagelijks. Er was geen lange termijn planning.

Het was meestal zo dat ik om 21.00 of 22.00 uur van C1000 nog doorkreeg wat er nodig was. Het ging dan om mensen die de volgende ochtend om 06.00 uur moesten beginnen. Er was wel een fictieve planning die was opgehangen in het hotel waar de werknemers waren gehuisvest. Maar niemand keek erop. Men wachtte tot men geïnformeerd werd door de voorman.

Er is niet veel veranderd. Ik en mijn collega voorman maakten een planning maar waren afhankelijk van de informatie van de coördinator dan wel de teamleider van C1000. Als ik die informatie had ontvangen kon ik de medewerker informeren. Dat was dan bijvoorbeeld pas ’s avonds laat. Toen er alleen nog een fictieve planning was stond daar in dat de medewerker elke middag die week om 14.00 uur aanwezig moest zijn en werd dan ’s ochtends gebeld dat die onmiddellijk moest komen. (...)

Getuige [getuige 7] , werkzaam bij Jumbo, tot voor kort C1000:

(...) Jumbo maakte de planning. De teamleiders deden dit. Zij gaven aan hoeveel mensen er nodig waren en stuurden deze informatie naar [gedaagde partij] en Adecco. (...)

Uit de verklaringen van [getuige 1] [getuige 2] , [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 4] , die elkaar aanvullen en bevestigen, leidt de kantonrechter af dat [bedrijf A] per week inschatte hoeveel werk er zou zijn en hoeveel orderpickers daarvoor nodig waren, en dat het aantal orderpickers van [gedaagde partij] dat deze arbeid zou verrichten daarop werd afgestemd. Deze orderpickers werden soms kort van tevoren ingeschakeld, terwijl zij ook kort van tevoren te horen konden krijgen dat er voor hen geen werk was. Uit de verklaringen van [getuige 6] en [getuige 7] kan worden afgeleid dat de gang van zaken bij ServiceBest en C1000/Jumbo ook zo was. In deze praktijk was het dus de functie van [gedaagde partij] om de hoeveelheid beschikbare arbeid af te stemmen op de hoeveelheid beschikbaar werk, met andere woorden om de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Op grond van de aangehaalde verklaringen is aldus voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde partij] ter zake van de orderpickers een allocatiefunctie vervult, ook in de ‘klassieke/traditionele’ zin van het woord.

toezicht en leiding

De bewijsopdracht die in het tussenvonnis aan FNV is gegeven, omvat tevens als te bewijzen element dat de werkzaamheden bij derden worden uitgevoerd onder leiding en toezicht van die derde, zoals uitgewerkt in het tussenvonnis onder 4.12. In dat verband zijn de volgende verklaringen van belang.

Getuige [getuige 1] als orderpicker in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij [bedrijf A] in de periode van 23 februari 2010 tot zijn arbeidsongeschiktheid in 2013:

(...) Na binnenkomst gingen we naar de kantine en vervolgens naar de hal. In de hal stond een hokje en daarin was de teamleider van [bedrijf A] . Hij vertelde ons op welke afdeling we gingen werken. We kregen koptelefoons uitgedeeld. De teamleider had ook een lijst neergelegd met een datum en een tijdstip en daarop stond wie op welke afdeling ging werken. We moesten daarop onze handtekening zetten. Dan gingen we aan het werk. Als u mij vraagt of we in teams werkten met per team verschillende functies, dan antwoord ik dat dat niet het geval was. Iedereen deed orderpicking. Wel was het zo dat er ook heftruckchauffeurs van [gedaagde partij] bij [bedrijf A] werkzaam waren. Over de lijsten waar ik het zojuist over had kan ik nog het volgende verklaren. Als er geen orders meer waren dan gingen wij naar de teamleider van [bedrijf A] , die controleerde of er inderdaad geen orders meer waren en als dat zo was dan werd dat aangetekend op de lijst. Wij moesten dan uitloggen uit het koptelefoonsysteem. Wij moesten dit ook aan [bedrijf A] teruggeven, dit was hun eigendom.

Er waren ook coördinatoren in dienst van [gedaagde partij] op de werkvloer bij [bedrijf A] aanwezig. Zij functioneerden vooral als tolk. Als er problemen waren met de taal konden zij dat met de teamleider bespreken. Een coördinator had geen enkele macht. De teamleider bestierde alles. Als iemand zich slecht voelde, bijvoorbeeld hoofd- of buikpijn had, dan werd dat bij de coördinator gemeld, maar die ging daar vervolgens mee naar de teamleider. De teamleider besliste of iemand wel of niet toestemming kreeg om naar huis te gaan. De teamleider besliste ook over de hoeveelheid mensen die aan het werk gingen, gelet op de werkhoeveelheid. Ook was het zo dat als de teamleider iemand niet op de werkvloer wilde hebben, hij deze eruit gooide. De coördinator had hierover niets te zeggen. (...)

De teamleider keek elke twee uur of de norm werd gehaald. Het ging dan om het aantal orders. De teamleider drukte een lijst af en hing deze lijst op aan de muur. Als een persoon de norm niet haalde dan riep de teamleider de coördinator bij zich en vroeg hem om er voor te zorgen dat die persoon sneller ging werken. De teamleider kon deze persoon ook van het werk halen of kon er voor zorgen dat die persoon niet meer terugkwam de volgende dag. Dit was een beslissing van de teamleider van [bedrijf A] en daaraan kon de coördinator niets doen. De teamleider is in een ploeg de belangrijkste persoon. Hij controleert alles via de computer. Er waren drie afdelingen (halfvers, kas en maaltijden). De teamleider gaf aan wie wat waar ging doen. De teamleider kon ook schuiven met mensen over die verschillende afdelingen. De coördinator kan niets zonder de teamleider beslissen, en de coördinator kan in feite geen beslissingen nemen. (...)

In principe zijn er vaste tijden voor de pauzes, zowel in de ochtend als in de middag en avond. Maar als er meer of minder werk was dan paste de teamleider die pauzes aan. (...)

Getuige [getuige 2] , als heftruckchauffeur in dienst van [gedaagde partij] werkzaam geweest bij Super de Boer en voor [bedrijf A] in de periode van 2007 tot heden:

(...) Op de heftruck werken we in drie ploegen. We beginnen om 05:00 uur, 13:30 uur of 22:00 uur. Als ik om 05:00 uur begin kom ik binnen samen met de orderpickers. Zij gaan naar het kastje met Voicespeak en moeten inloggen. Als wij een probleem hebben dan helpt de coördinator of voorman van [gedaagde partij] . Ondertussen haal ik de heftruck en ga daarmee naar het kantoor. Als de coördinator niet bezig is vraag ik hem waar ik moet gaan werken, hij vraagt dat aan de teamleider. Als de coördinator wel bezig is ga ik rechtstreeks naar de teamleider om te vragen waar ik moet werken. Als ik om 13:30 uur begin dan is er geen coördinator of voorman omdat er geen productie is en ga ik naar de teamleider. Coördinatoren en voormannen zijn immers alleen aanwezig tijdens de productie. Als ik eerder ben dan ga ik naar de kantine en dan zie ik daar soms de coördinator en hoor ik van hem op welke afdeling ik moet werken. Hij is daar niet elke dag. Als ik om 22:00 uur begin dan is er soms wel en soms niet een coördinator. Als de coördinator er niet is vraag ik het aan een teamleider. (...)

Bij [bedrijf A] heb je een boven- en een benedenverdieping. Op de bovenverdieping, waar ik meestal werk, zijn drie afdelingen. De teamleider bepaalt waar ik ga werken. (...) Als er problemen zijn met het scannen van een pallet of met de accu van een heftruck dan vraag ik hulp aan medewerkers van [bedrijf A] .

De teamleider leiding en toezicht op of ik het werk goed doe. Als ik iets fout doe, bijvoorbeeld als ik een pallet verkeerd neerzet, dan zegt de teamleider dat tegen de coördinator en de coördinator zegt dat tegen mij. Als er een bepaalde pallet niet is dan meld ik dit bij de coördinator en als die er niet is bij de teamleider. Als ik een pallet heb met beschadigde spullen danga ik naar de teamleider en vraag ik wat ik er mee moet doen. Wanneer ik pauze heb bepaalt de teamleider. (...)

Als iemand ziek wordt tijdens het werk dan wordt dat gemeld bij de coördinator. Deze laatste vraagt aan de teamleider toestemming als de werknemer naar huis wil. Soms vindt de teamleider het goed en soms moet door de coördinator een vervanger worden geregeld. (...)

Getuige [getuige 8] , die 28 jaar heeft gewerkt bij The Greenery, het moederbedrijf van [bedrijf A] , laatstelijk in de functie van teamleider logistiek bij het distributiecentrum te Blijswijk, heeft desgevraagd verklaard dat hij blijft bij wat hij schriftelijk heeft geantwoord op vragen van FNV in een verklaring die als productie 20 is gevoegd bij de brief van 24 september 2014 van mr. Vergouwen aan de rechtbank. Daarin staat onder meer:

(...)

6) Wie verricht de aansturing en hoe vindt die plaats?

Voor medewerkers van [gedaagde partij] , door de leidinggevende van [gedaagde partij] na afstemming/goedkeuring van de Teamleiders van [bedrijf A] , die bepalen wie er werkt en wanneer, als een medewerker vrij wil of ziek naar huis wil gebeurt dit na toestemming van de Teamleider.

(...)

Getuige [getuige 4] , als heftruckchauffeur in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij [bedrijf A] in de periode van 2009 tot mei 2014:

In de periode 2009 tot mei 2014 werkte ik het eerste jaar als orderpicker. Ik ben via via bij de firma [gedaagde partij] terecht gekomen. Een gemiddelde dag zag er als volgt uit: ik werkte in twee ploegen, de eerste ploeg begon 5 uur ’s ochtends en werkte zolang er bonnen waren. De tweede ploeg begon om 7 uur ’s avonds en werkte eveneens door totdat er geen bonnen meer waren en dat was meestal 3 uur in de ochtend. Ik werkte bij de firma [bedrijf A] en de Nederlandse teamleiders, medewerkers van [bedrijf A] , gaven ons het werk. Wij werkten via headsets en werden ingedeeld op verschillende afdelingen.Het bedrijf van [bedrijf A] heeft twee niveaus: een bovenverdieping waar orderpicking plaatsvindt met betrekking tot semi-vers producten en een benedenverdieping met diverse afdelingen onder andere containers. Als er een fout door een orderpicker wordt gemaakt dan gaat een medewerker van de firma [bedrijf A] meestal met de bon naar de teamleider (ook een medewerker van de firma [bedrijf A] ) boven. De teamleider ziet dan op het computerscherm waar de fout is gemaakt en door wie en die roept dan de persoon naar boven en bespreekt de fout.

Op vrijdag werd een planning gemaakt. Medewerkers van [bedrijf A] gaven de behoefte voor de week erna aan aan de coördinatoren. Dit zijn de medewerkers van [gedaagde partij] die bij [bedrijf A] werkten. Zij maakten de planning en hielpen bij de contacten tussen ons en de teamleiders in verband met mogelijke taalproblemen. De coördinatoren maakten vervolgens een planning. Op de dag zelf bepaalden de teamleiders echter wie waar aan het werk ging.

Na een jaar ben ik gaan werken in de functie van heftruckchauffeur. In deze functie wordt in drie ploegen gewerkt. Ook verving ik in deze functie zieke Nederlandse heftruckchauffeurs. De planning voor de heftruckchauffeurs werd gemaakt door medewerkers van [bedrijf A] . Onze coördinator vulde de planning aan en op de plek waar [gedaagde partij] stond vulden zij onze achternamen in. Door de Nederlandse teamleiders werd besloten wie waar uiteindelijk werkte en wanneer we klaar waren.

Als je als orderpicker ziek werd op het werk meldde je dit aan de coördinator en de coördinator moest dan aan de teamleider toestemming vragen om naar huis te mogen gaan. Als iemand de Engelse taal beheerste dan ging men rechtstreeks naar de teamleider en mocht men altijd naar huis. Het kwam voor dat de coördinator niet naar de teamleider ging en zelf besliste dat de orderpicker moest blijven. Ik heb het zelf niet meegemaakt maar dit soort dingen gebeurden. Zieke heftruckchauffeurs gingen naar de teamleider en die gaf altijd aan dat je naar huis mocht.(...)

Op vragen van mr. Vergouwen:

(...)

Er vonden vergaderingen plaats voorgezeten door de teamleider en hetgeen gezegd werd, vertaald door de coördinator. Tijdens een dergelijke vergadering werden lopende zaken aan de orde gesteld zoals de hoogte van de normen en de fouten die daarvoor in het werk gemaakt waren. (...)

Over de pauzes kan ik het volgende verklaren. Eerst over de functie orderpicker. De ochtendploeg had een vaste pauze en wanneer de tweede pauze plaatsvond hing af van het aantal bestellingen. In elk geval werd deze door de teamleider vastgesteld. Na enige tijd is echter ook voor de tweede pauze een vast tijdstip gekomen. Voor de avondploeg vond de eerste pauze op een vast tijdstip plaats. De tweede pauze van 30 minuten en de derde pauze van 15 minuten werden gepland door de teamleider. Deze pauzes vonden tegelijk plaats met de orderpickers van de firma E&A. De heftruckchauffeurs echter hadden geen vaste pauzetijden. De teamleider besloot wanneer we pauze konden nemen. In de praktijk kwam dat erop neer dat we na twee uur moesten vragen of we pauze konden houden. (...)

Getuige [getuige 3] , als magazijnmedewerker in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij ServiceBest sinds twee jaar:

(...) Er zijn eigenlijk twee teamleiders binnen ServiceBest: één die van 08:00 uur tot 17:00 uur aanwezig is en een andere teamleider is werkzaam tot 22:00 uur. Er is dus altijd een teamleider van ServiceBest aanwezig. Als ik een probleem heb ga ik naar de teamleider en als het iets kleins is dan probeer ik het zelf op te lossen. Er zijn mensen in dienst bij ServiceBest die er al heel lang werken, mensen met een Nederlandse nationaliteit, daar kun je ook alles aan vragen. Een ziekmelding gaat als volgt. Als ik ziek word op het werk meld ik mij bij de teamleider [van ServiceBest; kantonrechter] en later meld ik dat dan bij de coördinator [van [gedaagde partij] ; kantonrechter].

(...) Alle uitrusting inclusief heftrucks, wagentjes en scanners zijn van ServiceBest.

(...) Als ik de gang van zaken bij ServiceBest vergelijk met de gang van zaken bij de andere twee bedrijven waarover ik heb verklaard [bedrijf te Nieuwkuijk en EuroStrip; kantonrechter] dan zie ik dat het werk er hetzelfde uitziet. De baas van het bedrijf vertelt wat er gedaan moet worden. (...)

Getuige [getuige 7] , werkzaam bij Jumbo, tot voor kort C1000:

(...) Het werk werd verricht in het grote magazijn (46.000 m²) door mensen van Jumbo, [gedaagde partij] en Adecco samen. We kregen opdrachten van teamleiders via voicepicking. De teamleiders bepalen vanuit de cockpit wie welke order gaat verzamelen. Dit wordt via het computersysteem naar het voicepickingsysteem gestuurd. Voicepicking is in verschillende talen mogelijk, ook in het Pools. We hadden steeds gezamenlijk pauze. Er was geen verschil per groep. (...)

Getuige [getuige 9] , de laatste vijftien jaar als kwaliteitsmanager werkzaam bij [bedrijf A] te Barendrecht:

(...) Vanaf 2008 hebben we zo’n twee jaar orderpicking gedaan vanaf papier. Sinds een jaar of vijf, zes werken wij met voicepicking en sinds een goede maand met een vernieuwde versie en nieuwe koptelefoons. Het systeem is aangekocht door [bedrijf A] . Vervolgens zijn de kinderziektes eruit gehaald in een testruimte, is het in de praktijk getest en daarna is het systeem overgedragen aan de locatiebeheerder van [gedaagde partij] . Die zit daar in een kantoor en zijn officiële naam is ontzorgspecialist. Wij werken zelf niet met het systeem, het moet wel aansluiten op ons ICT-systeem.

Getuige [getuige 5] , als orderpicker in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij Plus, Quantoren en ServiceBest in de periode van 14 juli 2007 tot ongeveer 2010, vervolgens overgeplaatst naar het kantoor in Hedel op de afdeling huisvesting:

(...) Als u mij vraagt om de start van een gemiddelde dag te beschrijven dan kan ik verklaren dat wij of de teamleider van Plus, Quantoren of ServiceBest de orders printten, waarna de orders werden verdeeld en gecompleteerd. De aanvangstijden verschilden maar bij alle drie de bedrijven ging het zo in zijn werk. Werknemers van het bedrijf beslisten welke werknemer wat deed. (...)

In de periode dat ik bij de genoemde bedrijven werkte was er niemand op de werkvloer aanwezig van de firma [gedaagde partij] die leiding gaf. Pas toen ik op kantoor werkte is de functie van voorman gecreëerd. Er was één Poolse coördinator van [gedaagde partij] en die kwam één keer per week op een van tevoren vastgestelde dag. We hadden dus alleen contact met Nederlandse mensen van die drie bedrijven en als er iets fout ging dan werden we door de baas van de afdeling daarop aangesproken. (...)

Bij elk bedrijf was er een vakantieplanning. Als er meer dan één vrije dag werd gevraagd dan moesten we dat doorgeven aan de coördinator. De coördinator is een medewerker van [gedaagde partij] die het bedrijf onder zich had. De coördinator moest dan een vervanger zoeken. Als er maar één vrije dag werd gevraagd kon dat worden afgestemd met de baas van het bedrijf waar ik werkte. Ik moest dan wel aan de coördinator doorgeven dat ik een vrije dag had. De coördinator registreerde de vakantiedagen. Dit is natuurlijk ook nodig voor de loonbetaling. Het kan ook om onbetaald verlof gaan. (...) Als ik ziek was dan meldde ik dat rechtstreeks aan de coördinator. Als ik ziek werd tijdens het werk dan meldde ik dit aan de afdelingsbaas en dan werd vervolgens de coördinator gebeld om hem daarvan op de hoogte te stellen en om praktische zaken te regelen. (...)

Getuige [getuige 6] , als orderpicker/voorman en magazijnmedewerker/elektricien in dienst van [gedaagde partij] werkzaam bij C1000 en ServiceBest in de periode van 27 maart 2012 tot 27 september 2014:

(...) Ik heb gewerkt bij C1000 in Breda. Daar waren koude en warme hallen. Elke afzonderlijke hal heeft een baas. Deze bazen staan direct onder de directeur. Onder de halbazen stonden één of twee leidinggevenden. Zij gaven leiding aan de teamleiders die onder hen stonden. De teamleiders gaven leiding aan de gewone medewerkers met bijvoorbeeld mij als spreekbuis in de functie van voorman voor de mensen van [gedaagde partij] . Zojuist heb ik verklaard over de gesprekspartner van de coördinator dit zijn twee leidinggevenden waarover ik zojuist verklaarde. Er was één leidinggevende voor Adecco en één voor [gedaagde partij] . (...)

Er waren bijeenkomsten met medewerkers vanuit [gedaagde partij] waar het functioneren van [gedaagde partij] als groep aan de orde kwam. Naast alle medewerkers van [gedaagde partij] was daarbij de coördinator van [gedaagde partij] aanwezig. Er was ook één van de leidinggevenden aanwezig en deze voerde het woord. (...)

Met betrekking tot ziekmelding kan ik verklaren dat een zieke werknemer zich moest melden bij de coördinator. Er waren medewerkers in de wacht. Als iemand ziek was of vakantie had dan kon uit die poule worden geput. Als de poule leeg was dan moest de coördinator dat oplossen. Het was moeilijk om een akkoord te krijgen voor een ziekmelding want er werd alles aan gedaan om de medewerker met paracetamol weer aan het werk te krijgen. (...)

Uit deze verklaringen leidt de kantonrechter af dat [bedrijf A] rechtstreekse zeggenschap had over de wijze waarop orderpickers van [gedaagde partij] hun werkzaamheden verrichtten, in het bijzonder over de plek in de onderneming waar zij werden ingezet, welk werk zij deden, of zij hun werk goed deden en of zij de gestelde norm haalden, wanneer zij pauze hielden en ook of zij in geval van ziekte het werk konden verlaten. Hetzelfde beeld ontstaat bij de andere derden waar orderpickers van [gedaagde partij] werkzaamheden verrichten, zij het met verschillen, onder meer in de procedure bij ziekte. Uit alle verklaringen in onderling verband beschouwd volgt dat is voldaan aan het criterium dat [gedaagde partij] de orderpickers aan derden ter beschikking stelde om onder toezicht en leiding van die derden werkzaamheden te verrichten.

De conclusie is dat FNV in zoverre is geslaagd in de bewijsopdracht dat zij heeft bewezen dat [gedaagde partij] werknemers die logistieke werkzaamheden verrichten zoals inpakwerkzaamheden en orderpicking aan een of meer derden ter beschikking heeft gesteld op basis van overeenkomsten die volgens de definitie van artikel 7:690 BW uitzendovereenkomsten zijn.

Zoals in het tussenvonnis van 7 januari 2015 is overwogen (rechtsoverweging 4.17), rijst thans de vraag of de overeenkomsten tussen [gedaagde partij] en haar werknemers vallen onder de werkingssfeer van de ABU CAO en de CAO SF, gezien de voorwaarde die daarin is gesteld dat de cao’s van toepassing zijn op de uitzendovereenkomsten indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom tenminste 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de ABU CAO.

FNV stelt bij dagvaarding (onder 5 - 7) het volgende. Zij schat dat van de 469 personen die bij [gedaagde partij] werkzaam zijn er ongeveer 50 zijn die zich uitsluitend met laad- en loswerkzaamheden bezighouden en zo’n 20 die werkzaam zijn als heftruckchauffeur. De overige werknemers verrichten logistieke werkzaamheden zoals inpakwerkzaamheden en orderpicking. Op deze laatste groep werknemers is volgens FNV de ABU CAO van toepassing. Zij stelt vervolgens dat [gedaagde partij] haar werknemers ter beschikking stelt aan uiteenlopende inleners, waarbij het onder andere gaat om [Bedrijf B] , C-1000 Emballage, [bedrijf A] , Euro Strip, KaiTak, Jumbo en [Bedrijf D] . Ter comparitie en bij conclusie na bewijslevering stelt zij op grond van ruwe schattingen dat [gedaagde partij] 92% van haar werknemers uitzendt op grond van uitzendovereenkomsten en concludeert zij dat ofwel ruimschoots aan het 50%-criterium is voldaan (als de kantonrechter oordeelt dat de aan haar voorgelegde werkzaamheden uitzendwerkzaamheden betreffen) ofwel helemaal niet (als de kantonrechter oordeelt dat de aan haar voorgelegde werkzaamheden geen uitzendwerkzaamheden betreffen).

[gedaagde partij] stelt hier tegenover (conclusie van antwoord 9.12) dat zij inpakwerkzaamheden en orderpicking uitvoert voor een aantal klanten waaronder [bedrijf A] Barendrecht. Voor Euro Strip en C-1000 (Jumbo) levert zij sinds 2013 geen diensten meer, terwijl het tijdsbeslag van de logistieke diensten voor [Bedrijf D] (niet [Bedrijf B] ) volgens [gedaagde partij] zeer beperkt is. De enige in de dagvaarding genoemde opdrachtgevers van daadwerkelijke financiële importantie (in termen van jaaromzet) zijn volgens [gedaagde partij] [Bedrijf D] (laad- en loswerkzaamheden) en [bedrijf A] Barendrecht (orderverzamelen en heftruckwerkzaamheden).

De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Het is FNV te doen om werknemers die logistieke werkzaamheden verrichten zoals inpakwerkzaamheden en orderpicking. Volgens [gedaagde partij] is [bedrijf A] Barendrecht de enige klant van daadwerkelijke financiële importantie (in termen van jaaromzet) waarvoor werknemers in haar dienst deze werkzaamheden verrichten. Vastgesteld moet worden of met deze werkzaamheden voor [bedrijf A] Barendrecht, en mogelijk voor andere derden, 50% van de jaarlijkse loonsom is gemoeid. Nu geoordeeld is dat deze werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van uitzendovereenkomsten en niet anders kan worden vastgesteld welk deel van de jaarlijkse loonsom daarmee is gemoeid dan doordat [gedaagde partij] inzage geeft in haar loonadministratie, zal van [gedaagde partij] in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten. Als [gedaagde partij] erkent dat tenminste 50% van de jaarlijkse loonsom betrekking heeft op logistieke werkzaamheden zoals inpakwerkzaamheden en orderpicking die zij voor [bedrijf A] Barendrecht en mogelijk voor andere derden heeft verricht over de periodes dat de ABU CAO verbindend is verklaard, dan kan zij met die erkenning volstaan. Als zij dat betwist, dan wordt van haar verlangd dat zij daarover voldoende gespecificeerde gegevens in het geding brengt ter onderbouwing van die betwisting.

De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [gedaagde partij] . FNV zal een antwoordakte mogen nemen.

De kantonrechter

stelt [gedaagde partij] in de gelegenheid zich uit te laten als bedoeld in rechtsoverweging 2.33;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van 10 augustus 2016 voor akte aan de zijde van [gedaagde partij] ;

verstaat dat FNV een antwoordakte zal mogen nemen;

houdt voor het overige alle beslissingen aan.