Hof 's-Hertogenbosch, 16-04-2013, nr. HD 200.118.865 KG

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

[Recycling] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [Recycling] veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen. Bij akte heeft [Recycling] acht producties (nrs. 20-27) in het geding gebracht.

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van een productie (nr. 6) de grieven bestreden.

Partijen hebben op 27 februari 2013 hun standpunten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten. [Recycling] heeft hierbij nog een productie (nr. 28) in het geding gebracht. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op het vooraf toegezonden kopiedossier en de memorie van antwoord uit het griffiedossier.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[Recycling] stelt dat de gemeente verplicht is afspraken zoals neergelegd in het Aanbestedingsdocument van 14 oktober 2010 na te komen:

In het vonnis waarvan beroep is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat VAOP niet namens de gemeente heeft gecontracteerd en dat het bestaan van een overeenkomst van lastgeving niet aannemelijk is (geworden). De curator van VAOP kon of wilde de overeenkomsten met [Recycling] en de gemeente niet nakomen, zodat zowel de overeenkomst tussen [Recycling] en VAOP, als de overeenkomst tussen de gemeente en VAOP inmiddels zijn ontbonden/opgezegd. De gemeente is, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, op goede gronden genoodzaakt om opnieuw een voorziening te treffen voor de inzameling van oud papier en karton, teneinde aan haar verplichting op grond van de Wet Milieubeheer te voldoen. Door het faillissement van VAOP is voor de gemeente een geheel nieuwe aanbestedingsplicht ontstaan, waarbij de gemeente er belang bij heeft voor de periode dat de aanbestedingsprocedure duurt voorlopige afspraken te maken met [Recycling], omdat het niet wenselijk is en zij zou handelen in strijd met haar publiekrechtelijke taak als de inzameling van oud papier en karton stil komt te liggen. De vorderingen van onder 1) en 2) achtte de voorzieningenrechter daarom niet toewijsbaar. De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat [Recycling] er niet op mocht vertrouwen dat de voorlopige afspraken met de gemeente, die tot 1 januari 2012 zouden duren, maar ook na 1 januari 2012 zijn voortgegaan, een definitief karakter hadden gekregen. De vorderingen onder 3) en 4) achtte de voorzieningenrechter daarom ook niet toewijsbaar, zodat alle vorderingen van [Recycling] zijn afgewezen.

De grieven 1 tot en met 11 van [Recycling] betreffen de opeenvolgende rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.11 van het vonnis waarvan beroep, de grieven 13 en 14 (eveneens aangeduid met 13) betreffen de daarop gebaseerde beslissingen en grief 12 betreft het (nalaten van) toetsen van de handelwijze van de gemeente aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In dit hoger beroep stelt [Recycling] de volgende twee kwesties centraal:

Met betrekking tot de aanbestedingsplicht van de gemeente geldt het volgende. De gemeente is aanbestedingsplichtig met betrekking tot de inzameling en vermarkting van oud papier en karton afkomstig van huishoudens binnen haar grondgebied. De gemeente heeft de opdracht hiertoe gegund aan VAOP. De voorzieningenrechter heeft het aannemelijk geacht dat dit is gebeurd op grond van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 BAO. [Recycling] heeft dit in de toelichting op grief 3 betwist onder verwijzing naar (de formuleringen in) een aantal bescheiden. In haar memorie van antwoord heeft de gemeente nader onderbouwd dat de gemeente op basis van artikel 7 van de destijds vigerende Afvalstoffenverordening gemeente Echt-Susteren 2004 (prod. 6 mva) en het daarop gebaseerd besluit van het college van B&W van 30 juli 2010 het alleenrecht aan VAOP had verstrekt. Dit vindt bevestiging in de considerans van de overeenkomst tussen de gemeente en VAOP onder E, inhoudende dat de gemeente VAOP als exclusieve dienst in de afvalstoffenverordening heeft aangewezen voor de inzameling en vermarkting van het oud papier in de gemeente. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat gebruik is gemaakt en kon worden gemaakt van de alleenrechtuitzondering van artikel 17 BAO. [Recycling] heeft dit bij het pleidooi overigens verder ook niet meer betwist. De opdracht aan VAOP in de overeenkomst met de gemeente sluit hierbij aan. In artikel 1.1 van die overeenkomst geeft de gemeente aan VAOP de opdracht om het huishoudelijk vrijkomend oud papier in de gemeente in te zamelen en te vermarkten. Hieruit is niet af te leiden dat VAOP de opdracht heeft gekregen om de aanbesteding namens of voor de gemeente te organiseren; de opdracht betreft de werkzaamheden zelf en de uitvoering van die werkzaamheden diende VAOP als aanbestedende dienst vervolgens zelf Europees aan te besteden. Het resultaat van die aanbesteding is geweest dat de opdracht aan [Recycling] is gegund. Op deze wijze hebben de gemeente en VAOP achtereenvolgens op de op ieder van hen afzonderlijk rustende aanbestedingsplicht voldaan. Het hof kan zich voorshands vinden in de opvatting van de gemeente dat sprake had kunnen zijn van een situatie waarin VAOP optrad als aankoopcentrale, waarin sprake was van (quasi) inbesteding en/of van lastgeving, maar dat die situatie zich in dit geval niet voordoet. De verwijzingen van [Recycling] naar de gang van zaken bij andere aanbestedingen en naar de wijze waarop VAOP zich op haar website en in andere uitingen afficheert kunnen haar niet baten; het hof kan zich vinden in hetgeen de voorzieningenrechter daarover en over de overige door [Recycling] in dit verband aangevoerde omstandigheden heeft geoordeeld en sluit zich daarbij. Ook hetgeen [Recycling] in dit verband in hoger beroep naar voren heeft gebracht brengt het hof niet tot een ander oordeel. De consequentie hiervan is dat met het wegvallen van de overeenkomsten die het resultaat waren van de aanbesteding die VAOP heeft uitgevoerd ook het resultaat van de wijze waarop de gemeente aan de op haar rustende aanbestedingsplicht uitvoering heeft gegeven, is weggevallen. De gemeente zal daarom ook naar het voorlopig oordeel van het hof - opnieuw - aan die verplichting uitvoering moeten geven, zodat de desbetreffende vorderingen 1) en 2) van [Recycling] hierop stranden.

Bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [Recycling] ook thans nog, en nu in opdracht van de gemeente, de werkzaamheden uitvoert die zij eerder op grond van haar overeenkomst met VAOP in de gemeente uitvoerde. De gemeente heeft bij deze gelegenheid laten weten dat zij de uitkomst van dit hoger beroep afwacht alvorens de nieuwe aanbesteding aan te kondigen.

In de tussentijd worden de werkzaamheden naar tevredenheid uitgevoerd. Dit betekent dat de subsidiaire vordering 3) inmiddels achterhaald is zodat [Recycling] bij die vordering geen belang (meer) heeft.

Met betrekking tot de primaire vordering 3) stelt [Recycling] zich op het standpunt dat nu de einddatum van de voorlopige afspraken over de continuering van de werkzaamheden, 1 januari 2012, is verstreken, deze afspraken gelding blijven houden tot het einde van de periode waarop haar overeenkomst met VAOP zag, derhalve tot en met 31 december 2015. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat uit de e-mail van 4 augustus 2011 ondubbelzinnig blijkt dat het ging om voorlopige afspraken voor de tijdelijke continuering van de werkzaamheden. Dat dit gebeurde was vanzelfsprekend in het belang van beide partijen: de gemeente diende haar taak op grond van de Wet Milieubeheer uit te laten voeren en [Recycling] was daarop ingericht. In de e-mail is het verband met de nieuwe aanbesteding ook duidelijk. De gemeente was er, gezien uitgangspunt 1.c. van de e-mail van 4 augustus 2011, op dat moment nog niet zeker van dat zij opnieuw aanbestedingsplichtig was en zij wilde daarover uitsluitsel verkrijgen. De gemeente rekende er destijds kennelijk op daarover op korte termijn uitsluitsel te verkrijgen, maar dat heeft langer geduurd en in ieder geval langer dan de voorziene einddatum. Dat nadien de afspraken stilzwijgend zijn gecontinueerd, tot op de dag van vandaag, wil niet zeggen daarmee automatisch een nieuwe einddatum, te weten de einddatum van de overeenkomst tussen [Recycling] en VAOP, is gaan gelden. De tijdelijkheid van de afspraken hield verband met het al dan niet opnieuw moeten aanbesteden. Nu dat, zoals hiervoor aangegeven, wel het geval blijkt te zijn, heeft het moment waarop in het kader van de nieuwe aanbesteding de opdracht wordt gegund te gelden als eindpunt van de voorlopige afspraken. Gesteld noch gebleken is dat partijen in de tussentijd enig ander eindpunt zijn overeengekomen, terwijl het enkele feit dat er meer tijd is verstreken dan oorspronkelijk voorzien niet meebrengt dat [Recycling] erop mocht vertrouwen dat de voorlopige afspraken waren omgezet in een definitieve overeenkomst met de gemeente zonder nieuwe aanbesteding. [Recycling] verwijt de gemeente dat zij daarover geen informatie heeft verstrekt, maar zij ziet daarbij over het hoofd dat zij daar kennelijk ook zelf niet om heeft gevraagd. Een en ander brengt mee dat ook de primaire vordering 3) wordt afgewezen, zodat ook de vorderingen 4) en 5) niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Afgezien van grief 12, die hierna aan de orde komt, betekent dit dat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep deelt en dat de grieven daartegen worden verworpen.

Grief 12 betreft het verwijt van [Recycling] dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op haar stelling dat de gemeente jegens haar heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De onderbouwing van deze stelling, met name in de pleitnota van [Recycling] in eerste aanleg (punt 29-37), gaat uit van onzorgvuldig handelen van de gemeente in de communicatie naar [Recycling]. De gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist, zodat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de gemeente jegens [Recycling] heeft gehandeld in strijd met genoemde beginselen, nog afgezien van de vraag of dit dan zou kunnen leiden tot toewijzing van een of meer vorderingen zoals door [Recycling] in dit kort geding ingesteld. Voor bewijslevering is in een kort geding als dit geen plaats. Grief 12 faalt.

Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [Recycling] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [Recycling] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 666,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.