14.7.3 Toepassingsvoorwaarden

661. Slechts drie van de in de literatuur steevast als afhankelijke rechten genoemde subjectieve rechten – het hypotheekrecht, het pandrecht en het recht van erfdienstbaarheid – voldoen aan de toepassingsvoorwaarden die uit deel I voortvloeien voor het aanvullen van subjectieve rechten. Hetzelfde kan gezegd worden voor de rechten uit borgtocht, mits ervan wordt uitgegaan dat de prestatie waartoe de borg gehouden is strikt wordt gelijkgesteld aan die van de hoofdschuldenaar (zie randnummer 580). Het voldoen aan de toepassingsvoorwaarden die voortvloeien uit deel I betekent ten eerste dat de genoemde afhankelijke rechten van geen zelfstandig nut meer zijn zodra het hoofdrecht waar zij afhankelijk van zijn wordt overgedragen. Bij het hypotheekrecht en pandrecht is dat het geval, omdat het zonder gesecureerde vordering niet mogelijk is om over te gaan tot uitwinning. Bij het recht van erfdienstbaarheid geldt hetzelfde, omdat de aanspraken die door de rechthebbende van het dienende erf worden verleend (normaal gesproken) alleen van belang zijn voor degene die gebruikmaakt van het heersende erf. Bij rechten uit borgtocht is dat eveneens het geval, omdat de borg alleen zal betalen aan degene die ook de hoofdvordering heeft. Ten tweede geldt dat het bij deze vier afhankelijke rechten mogelijk is voor de verschaffer ervan om automatische overgang te voorkomen. Bij het hypotheekrecht, pandrecht en rechten uit borgtocht gebeurt dat door de omschrijving van de vorderingen waarvoor deze rechten zijn verleend te clausuleren (zie paragraaf 14.6.2). Bij het recht van erfdienstbaarheid bestaat voor de verschaffer de optie om via een andere oplossing hetzelfde resultaat te bereiken (zij het zonder automatische overgang van het recht dat door zijn wederpartij verkregen wordt); zo kan hij een kwalitatieve verplichting op zich nemen (art. 6:252 BW), of een overeenkomst aangaan die wordt versterkt met een kettingbeding.

662. De andere twee in de literatuur als ‘afhankelijk’ aangemerkte rechten voldoen niet aan het vereiste dat de rechthebbende na overdracht van het hoofdrecht geen zelfstandig belang meer bij het afhankelijke recht kan hebben. Aan het mandelig gemaakte aandeel in een eigendomsrecht op een onroerende zaak kan men ook zonder het hoofdrecht nog iets hebben. Dat een afhankelijk opstalrecht zelfstandig nut zou kunnen hebben zonder het hoofdrecht waar het bij hoort, blijkt al uit het feit dat een opstalrecht ook zelfstandig gevestigd kan worden.