6.6.3 Transitievergoeding

Met de Wwz is de transitievergoeding geïntroduceerd. Deze is in artikel 7:673 BW opgenomen en is in de regel verschuldigd als het dienstverband op de einddatum ten minste 24 maanden heeft geduurd.1 In lid 4 (aanhef en onder b.) is voorts ten aanzien van de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst bepaald dat "een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd" worden samengeteld. Daaraan is vervolgens in hetzelfde vierde lid het volgende toegevoegd: "De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.", aldus de letterlijke tekst van artikel 7:673 lid 4 onder b BW.

Met toevoeging van de laatste zinsnede is welbewust aangesloten bij de nagenoeg identieke definitie van opvolgend werkgeverschap in de ketenregeling.2 Dat betekent dat er ook hier niet meer geldt dat sprake moet zijn van 'zodanige banden' tussen de oude en de nieuwe werkgever. Er bestaat nog slechts de eis dat de arbeid vergelijkbaar is.3 Daarnaast geldt nog wel een tweede 'eis', althans dat valt uit de toelichting van de minister af te leiden, namelijk dat sprake moet zijn van een 'aanleiding' aan werkgeverszijde, hetgeen het geval is als de werknemer van de ene naar de andere werkgever verhuist om organisatorische of andere redenen die zich bij een van beide werkgevers voordeden.4 Als daarentegen de aanleiding voor de werkgeverswissel bij de werknemer lag, dan is alsnog geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Tot de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden behoort niet de doorstart na faillissement, maar aangenomen mag worden dat bij een doorstart de 'aanleiding' bij de werkgevers ligt en dat derhalve in de regel de dienstjaren bij de gefailleerde werkgever meetellen, althans het tegendeel blijkt nergens uit, al zou met enige lenigheid van geest uit de volgende passage uit het handboek van Van Slooten e.a. nog het tegendeel kunnen worden afgeleid:

Zou dat, gezien het gegeven dat artikel 7:666 BW de artikelen 7:662 e.v. BW buiten toepassing verklaart in faillissement, een doorstarter nog helpen in een discussie over de berekening van de hoogte van de transitievergoeding met een werknemer die door hem wordt ontslagen? Ik meen van niet. In 2006 bepaalde de Hoge Raad (het arrest Isik/Boekenvoordeel6) al dat artikel 7:668a BW gewoon van toepassing is in geval van een faillissementsdoorstart, al was het maar omdat artikel 7:668a BW niet genoemd is in artikel 7:666 BW en dus niet onder de uitzonderingen in geval van faillissement is geschaard.7 Ik zie niet in waarom niet dezelfde redenering zou opgaan voor artikel 7:673 lid 4 BW, dat dus ook onverkort van toepassing is in faillissementssituaties. Steun voor deze opvatting vind ik ook in de lagere rechtspraak.8

Ook een beroep op artikel 7:673c lid 1 BW, dat bepaalt dat een transitievergoeding "niet langer" verschuldigd is als de werkgever in staat van faillissement verkeert (of surseance is verleend) baat een doorstarter niet, nu dit uitsluitend doelt op de opzegging door de curator en daarmee die laatste ontslaat van de verplichting een transitievergoeding te betalen.9

Waar al met al snel zal worden aangenomen dat bij een doorstart die plaatsvindt ná 1 juli 2015 bij de berekening van de transitievergoeding ook de dienstjaren van vóór de doorstart moeten worden meegeteld (mits het om vergelijkbare werkzaamheden gaat en de "aanleiding" voor de overgang bij (een van) de werkgevers ligt10), bestond daaromtrent veel meer discussie als het gaat om een situatie waarin de doorstart nog vóór 1 juli 2015 plaatsvond. Zo oordeelde het Hof Arnhem in 2016 dat in zo'n geval de doorstart naar het toentertijd geldende recht (lees: met toepassing van de criteria uit Van Tuinen/Wolters) moest worden beoordeeld.11 Dat leidde tot een wezenlijk andere uitkomst dan in eerste aanleg, ook ten aanzien van transitievergoedingen omdat er in dit geval geen 'zodanige banden' bestonden.12 De uitspraak van het hof is in een aantal annotaties13 bekritiseerd, niet in de laatste plaats omdat het hof het gegeven dat geen overgangsrecht van toepassing is op artikel 7:673 lid 4 BW, en dat daarom zou moeten worden aangenomen dat daarom sprake was van onmiddellijke werking, geheel onbenoemd liet. Dit was mijns inziens een onjuiste beslissing van het hof. Voordat ik dat toelicht benadruk ik dat het ook naar mijn persoonlijke opvatting moeilijk te verteren valt dat een werkgever die voor inwerkingtreding van de Wwz een aantal activiteiten uit een failliete boedel van een concurrent overneemt en daarmee een aantal mensen aan het werk houdt (wier arbeidsovereenkomsten anders al meteen waren geëindigd, zonder dat aanspraak zou bestaan op een ontslagvergoeding), bij later ontslag van die werknemers een forse transitievergoeding moet betalen, nu bij de berekening van die vergoeding ook "oude" dienstjaren moeten worden betrokken. Moeilijk te verteren, maar wel eenvoudigweg een gevolg van de Wwz, en mijns inziens zouden we het, anders dan het hof concludeert, daarmee moeten doen. Ik kom tot die conclusie omdat artikel 7:673 lid 4 BW onmiddellijke werking heeft. Hoewel de Hoge Raad zich hierover inmiddels duidelijk heeft uitgesproken, zoals hierna vanzelfsprekend nog aan de orde komt, acht ik eerst nog een nadere beschouwing van mijn hand op haar plaats.

Artikel 7:673 lid 4 BW bepaalt als gezegd ten aanzien van de transitievergoeding dat ook rekening moet worden gehouden met arbeidsovereenkomsten bij opvolgende werkgevers, "ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer". Die laatste toevoeging is pas in een ultiem stadium van het wetgevingsproces geïntroduceerd. Daarmee is de definitie van opvolgend werkgeverschap verruimd en is zeer welbewust door de wetgever een streep gehaald door de beperktere uitleg die de Hoge Raad in 2012 in Van Tuinen/Wolters gaf met het zgn. 'zodanige-bandencriterium'. De hoofdregel bij nieuwe wetgeving is dat deze onmiddellijke werking heeft. Overgangsrecht kan daarop een uitzondering maken. In het geval van artikel 7:673 BW is weliswaar sprake van enig overgangsrecht (artikel XXII leden 7 en 8), maar dat ziet niet op het hier aan de orde zijnde aspect van het opvolgend werkgeverschap. Zoals hiervoor bij de ketenregeling werd vermeld zou rechttoe-rechtaan geredeneerd daarom de conclusie moeten luiden dat de werknemers in kwestie aanspraak hebben op een transitievergoeding, nu zij langer dan 24 maanden in dienst waren, alsook dat bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding de dienstjaren bij de vorige werkgever moeten meetellen. Niet valt in te zien waarom nu nog naar oud recht, van toepassing op het moment van de eerdere overgang naar de huidige werkgever, beoordeeld moet worden of tóén sprake was van opvolgend werkgeverschap. Die benadering leidt ook tot ongewenste complicaties, want hoe zit het met opvolgende arbeidsovereenkomsten van vóór Van Tuinen/Wolters? Moet dan worden gekeken naar de daarvóór geldende benadering van de Hoge Raad, die in zijn arrest Isik/Boekenvoordeel nog uitdrukkelijk opvolgend werkgeverschap aannam ondanks het in die situatie ontbreken van 'zodanige banden'? En vormt dan de datum van eerstgenoemd arrest (11 mei 2012) de scheidslijn, of de datum van de overgang naar de andere werkgever in die zaak (1 april 2008)? Ook verwijs ik in dit verband naar de situatie van gewone (niet-opvolgende) werkgevers die met invoering van de Wwz ook van de ene op de andere dag transitievergoedingen (latent) zijn verschuldigd, welke behoorlijk kunnen oplopen in vergelijking tot de in beginsel14 vergoedingsloze UWV-route van vóór de Wwz. Die werkgevers realiseerden zich dat ook niet toen zij werknemers in het pre-Wwz tijdperk in dienst namen. De wetgever heeft bij dit laatste met het oog op de rechtszekerheid stilgestaan en onder meer via artikel 7:673d BW voor kleinere werkgevers voorzien in een beperking van de hoogte van de transitievergoeding door in die gevallen dienstjaren van voor 1 mei 2013 niet mee te tellen; die tijdelijke regeling is ook van toepassing als sprake is van opvolgend werkgeverschap na een faillissement. Ik zou daarom menen, dat als de rechterlijke macht nu het oude recht zou willen blijven toepassen op dergelijke oude gevallen, daarvoor op zijn minst enig aanknopingspunt moet zijn te vinden in de parlementaire geschiedenis. En dat laatste is er niet of nauwelijks. Of het zou de eerder aangehaalde redenering van de kantonrechter in deze zaak15 moeten zijn: deze constateerde ten aanzien van de gerelateerde vraag of sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a BW, dat inderdaad niet voorzien is in overgangsrecht voor deze situaties (en dat dus in beginsel sprake is van onmiddellijke werking), maar kwam toch – geparafraseerd – tot de conclusie dat dit de bedoeling niet kon zijn geweest, gezien opmerkingen van de minister over rechtszekerheid. Maar die beoordeling zag uitsluitend op de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd was ontstaan. De kantonrechter ging niet zo ver in haar uitleg van (de bedoeling van) het overgangsrecht betreffende artikel 7:668a BW, dat deze ook voor artikel 7:673 BW had te gelden. Dat is logisch: de transitievergoeding is immers een nieuw fenomeen, zodat daarvoor ook moeilijk naar "oud recht" gekeken kan worden. Het hof leek dat in deze zaak allemaal veel te ingewikkeld te vinden en redeneert: de doorstart vond plaats onder oud recht, de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap wordt dus beoordeeld op basis van het toen geldende recht. Dat leidt in dit geval tot de conclusie dat geen sprake is van opvolgende werkgeverschap (geen 'zodanige banden'), en het hof maakt ten slotte erg gemakkelijk de stap dat dan "dus" ook geen sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:673 lid 4 BW, terwijl die bepaling hiervoor nu juist geen ruimte laat. Een onjuiste toepassing van het (overgangs-)recht, zo was en is mijn oordeel. Ik heb me overigens van meet af aan gerealiseerd dat dit standpunt op weerstand kan rekenen, maar ben van mening dat als nieuwe regelgeving ongewenste effecten sorteert het aan de wetgever en niet aan de rechterlijke macht is om daarin in te grijpen, bijvoorbeeld door aanpassing van artikel 7:673 lid 4 BW. Nadien hebben verschillende kantonrechters gemotiveerd aangegeven de redenering van het hof niet te volgen.16

Er waren echter ook nadrukkelijk andere geluiden te beluisteren, allereerst van de Kantonrechter Enschede, die van mening is dat onmiddellijke werking zou resulteren in 'terugwerkende kracht' van een nieuwe wetsbepaling en daar wilde deze kantonrechter niet aan.17 Ik acht dit niet overtuigend, kort samengevat omdat de kantonrechter "het verbod van terugwerkende kracht" baseert op een interne circulaire, bedoeld als handleiding voor wetgevingsjuristen van de overheid, hetgeen niet kan worden gezien als een algemeen verbod dat wetgeving niet onmiddellijke werking kan hebben, ook niet als dat mogelijk ongunstige effecten heeft voor burgers (in dit geval: werkgevers).

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch volgt in twee beschikkingen, telkens over de vraag of in geval van een oude faillissementsdoorstart ook de aan die doorstart voorafgegane dienstjaren moeten worden meegeteld, de lijn van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.18 In de eerste uitspraak heeft het Hof het volgende overwogen:

Het hof kiest ervoor eerst – stap 1 – na te gaan aan de hand van het toentertijd geldende recht19 of sprake was van opvolgend werkgeverschapen dat vervolgens ertoe leidt – stap 2 – daarop direct het nieuwe recht toe te passen. Via een U-bocht komt dat neer op eerbiedigende werking. In het tweede arrest volstaat het hof met verwijzing naar dit arrest en de enkele toevoeging dat hij geen aanleiding ziet om op die beslissing terug te komen (r.o. 3.3.2).

Anders oordeelde het Gerechtshof te Amsterdam, eveneens in 2017, door te bepalen dat zonder meer sprake is van onmiddellijke werking en dus niet naar het oude recht behoeft te worden gekeken bij de bepaling van de hoogte van een transitievergoeding, waarbij in het verleden een doorstart heeft plaatsgevonden.20 Het hof motiveert dat grondig:

Hier hanteert het hof de door mij onderschreven redenering dat álle werkgevers zich met onmiddellijke ingang geconfronteerd zagen met de potentiële verschuldigdheid van transitievergoedingen.

Interessant is ten slotte ook het vervolg van de overweging van het Hof, waarin hij uitlegt dat de vergelijking met het overgangsrecht aangaande artikel 7:668a BW niet opgaat:

Het mag duidelijk zijn dat sprake is van verschillende 'scholen'. Gezien het evidente belang voor de praktijk, niet alleen voor oude doorstarts, maar voor werkgeverswissels van vóór 1 juli 2015 in het algemeen, was het wachten op een beschikking van de Hoge Raad, en deze volgde op 17 november 2017, in de nu meermaals aangehaalde Constar-zaak.22

De Hoge Raad heeft de strijd beslecht: de vraag of na een doorstart, die vóór de inwerkingtreding van de Wwz plaatsvond, de dienstjaren van dat voorafgaande dienstverband moeten worden meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden beantwoord aan de hand van het oude recht. Met andere woorden, het zodanige-bandencriterium van Van Tuinen/Wolters dient dan te worden toegepast. Dat betekent dat nu als uitgangspunt heeft te gelden, dat, ondanks het ontbreken van overgangsrecht ter zake, geen onmiddellijke werking toekomt aan artikel 7:673 lid 4 BW, dat bepaalt dat voor het bepalen van opvolgend werkgeverschap niet relevant is of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Ter afbakening van de problematiek toch nog het vermelden waard: bij doorstarts die ná 1 juli 2015 hebben plaatsgevonden of nog gaan plaatsvinden is wel zeer snel sprake van opvolgend werkgeverschap en moeten de oude dienstjaren aldus in de regel worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. Maar voor oude gevallen wil de Hoge Raad daar niet aan.

De Hoge Raad staat, zoals in paragraaf 6.6.2.2. is besproken, in deze zaak allereerst voor de beantwoording van de samenhangende en vergelijkbare vraag ten aanzien van het overgangsrecht bij de ketenregeling. In deze casus speelde immers dat door de nieuwe, doorstartende werkgever arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waren aangegaan die uitsluitend van rechtswege zouden zijn geëindigd, als geen sprake was opvolgend werkgeverschap ten tijde van het aangaan van deze arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, hetgeen plaatsvond in de periode vóór 1 juli 2015. De Hoge Raad komt tot de eerder besproken en betrekkelijk uitvoerig door hem onderbouwde conclusie dat deze vraag volgens het oude recht moet worden beantwoord. De Hoge Raad maakt vervolgens bijna nonchalant de stap naar de transitievergoedingen: er bestaat volgens hem onvoldoende reden om hier een andere maatstaf dan bij de ketenregeling te hanteren. Maar is dat wel logisch? Het lijkt er haast op dat de Hoge Raad het opvolgend werkgeverschap als één algemeen geldend arbeidsrechtelijk begrip ('juridisch gekwalificeerd feit') ziet, dat van toepassing is op alle relevante situaties, alsof het gedefinieerd zou zijn in bijvoorbeeld een fictief nieuw artikel 7:610c BW. Dat is nu echter niet de situatie. Het opvolgend werkgeverschap in de proeftijd (artikel 7:652 lid 8 sub e BW) verschilt bijvoorbeeld van dat van artikel 7:668a BW. Ten aanzien van de gevolgen van opvolgend werkgeverschap voor de berekening van de lengte van de opzegtermijn is zelfs niets geregeld in de wet (zie artikel 7:672 BW). Feit is wel dat de wettelijke omschrijvingen van artikel 7:668a lid 2 en 7:673 lid 4 BW identiek zijn en dat dit een bewuste keuze van de Wwz-wetgever is geweest, maar dat hoeft niet per definitie tot dezelfde overgangsrechtelijke benadering te leiden, nu de transitievergoeding, anders dan de ketenregeling, een nieuw fenomeen is dat is geïntroduceerd bij de invoering van de Wwz. Ik ben dus kritisch, al is het goed dat er nu duidelijkheid is gekomen. Dit alles betekent ook dat het zodanige-bandencriterium weer leven wordt ingeblazen en naar verwachting aanleiding zal geven tot veel discussie en rechtspraak. Daarbij heeft de Hoge Raad een eerder gesignaleerd obstakel meteen opzijgezet: eerder werd onder meer door mij gewezen op problemen ten aanzien van de benadering van verschillende oude gevallen, nu de Hoge Raad in 2006 in Isik/Boekenvoordeel (JAR 2016/190) voor een andere benadering van deze problematiek koos dan in 2012 in Van Tuinen/Wolters. Dat bracht mij tot de vraag of dan ook onderscheid moest worden gemaakt tussen gevallen uit het Isik/Boekenvoordeel-tijdperk en die van daarna. In de laatste alinea van r.o. 3.8.4 stelt de Hoge Raad nu zonder veel omhaal vast dat "werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015" op basis van de maatstaf van laatstgenoemd arrest moet worden beoordeeld.

De complexiteit van het zodanige-bandencriterium in de discussie over het wel/niet meetellen van dienstjaren van vóór een "oude" doorstart en de bijbehorende bewijsproblemen (op termijn), brengen mij er in ieder geval nu – ook na dit belangwekkende arrest van de Hoge Raad – toe ten aanzien van artikel 7:673 lid 4 BW te (blijven) pleiten voor een helderder benadering. Hoofdregel is bij de huidige stand van zaken onder de Wwz is: oude dienstjaren tellen mee. Mogen de gedachten echter niet toch uitgaan naar een meer fundamentele wijziging, ook ten aanzien van 'nieuwe' Wwz-doorstarts, vanuit de redenering dat een niet-gelieerde doorstarter, die ontslagen werknemers een nieuwe baan biedt, niet te veel gehinderd moet worden in zijn plannen (waarbij dit de kans op een doorstart en daarmee de kans op behoud van werkgelegenheid vergroot)? Ik meen van wel en dan zou alsnog het criterium van Van Tuinen/Wolters kunnen worden geherintroduceerd, ook voor het huidige recht, hetgeen eenvoudigweg kan door het schrappen van de zinsnede "ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer" in artikel 7:673 lid 4 BW. Ik heb eerder opgemerkt dat mijn standpunt (in lijn met de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam) is ingegeven door wat ik juist acht op grond van de wetgeving (inclusief het overgangsrecht), niet omdat ik de uitkomsten wenselijk acht. Daarmee zij gezegd, dat ik mij goed zou kunnen vinden in wijziging van het artikellid. Omdat ik ook, in het hoofdstuk 3 (Loon), heb voorgesteld artikel 7:673c lid 1 BW en het zgn. werknemersvoorrecht van artikel 3:288 BW te schrappen, behouden werknemers van een failliete werkgever wel een (concurrente) vordering op de boedel voor wat hun transitievergoeding betreft. Mocht dat tot (enige) betaling leiden, dan strekt die betreffende betaling nadien in mindering op de door de gelieerde doorstart verschuldigde vergoeding.